TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA GABINETE DO CONSELHEIRO HERNEUS DE NADAL

Processo:	REP-11/00197173
Unidade Gestora:	Secretaria de Estado da Administração
Responsável:	Milton Martini
Interessada	Gendata Sistemas e Empreendimentos S/S Ltda., representada por seu procurador, Dr. José Alexandre Machado (procuração à fl. 21)
Assunto:	Possíveis irregularidades no Pregão Presencial n° 09/2011, para contratação de fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, pelo prazo de 12 meses.
Decisão Singular:	GAC/HJN - 10/2011

DECISÃO SINGULAR

Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, apresentada pela empresa Gendata Sistemas e Empreendimentos S/S Ltda., representada por seu procurador, Dr. José Alexandre Machado, inscrito na OAB/SC sob o n° 29.383 (procuração à fl. 21) com fundamento no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, contra possíveis irregularidades no Pregão Presencial nº 09/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração.

O objeto da licitação consiste na contratação, pelo menor preço, de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, abrangendo o processo de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boleto para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos, pelo prazo de 12 meses.

A abertura da presente licitação foi marcada para o dia 03/05/2011 às 14h30min.

A Representante alega as seguintes irregularidades no certame em questão:

1) ausência da resposta à impugnação ao edital;

2) indevida escolha de modalidade do certame;

3) ilegalidade da previsão de sanção e penalidades por decreto;

4) ilegalidade da exigência de comprovação de vínculo profissional;

5) ilegalidade da exigência de detalhada e específica qualificação técnica.

Considerando que abertura das propostas está marcada para o dia 03/05/2011, dentre as possíveis irregularidades acima citadas a Diretoria de Licitações e Contratações (DLC) focou sua análise nos pontos mais relevantes alegando que, no caso de prosseguimento do certame, podem causar prejuízo à Administração ou ao direito dos licitantes, notadamente pela restrição à competição.

Sendo assim, a DLC afirma que o exame aprofundado de todos os itens questionados pela Representante será realizado por ocasião da análise necessária ao julgamento do mérito.

Do Relatório de Instrução Preliminar n° 264/2011 (fls. 60/71) a DLC considerou atendidos os pressupostos para a concessão de medida cautelar visando à sustação da licitação, prescritos no §3º do art. 3º, c/c o art. 13 da Instrução Normativan° TC-05/2008, sugerindo, cautelarmente, a determinação da sustação do procedimento licitatório, em face das seguintes possíveis irregularidades:

· Inadequado emprego da modalidade do pregão para o objeto, em desacordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002;

· Exigência de vínculo empregatício ou societário de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica, violando o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Do inadequado emprego da modalidade Pregão para o objeto, em desacordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002.

A Representante aduz que a modalidade Pregão é inadequada, porquanto as especificações dos sistemas e os requisitos técnicos descritos no Termo de Referência apresentam grande complexidade técnica, demandando ampla experiência dos profissionais.

Desta forma, conclui que não deveriam ser classificados como serviços comuns, conforme definição constante do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002.

Após minuciosa análise, os auditores da DLC confirmaram que nem todos os itens do edital se tratam de softwares denominados “produtos de prateleira” cujos padrões podem ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado.

Segundo os técnicos, existem itens que não se enquadram nessa qualificação, mas, ao contrário, se revestem de bens e serviços com especificações complexas, a exemplo do item 9.7.2 do edital, que exige, na capacidade técnico-operacional do licitante, a comprovação de possuir em seu quadro permanente de pessoal, profissionais com qualificações e aptidões mínimas, aptos a assumir o complexo ambiente tecnológico dos sistemas legados, o qual requer notória experiência dos profissionais a fim de controlar e executar as implantações, integrações de sistemas, capacitação, treinamento e suporte ao objeto.

Os técnicos da DLC também ressaltam que o item 9.8 do edital, ao exigir a visita técnica dos licitantes, reforça a percepção de não se tratar de contratação de serviços comuns, já que o próprio edital reconhece a complexidade do objeto ao determinar que a “empresa deverá agendar vistoria técnica para fins de tomar conhecimento de todas as particularidades e grau de dificuldade que requer o objeto (...)”.

Ressalte-se, ainda, o fato deste Tribunal de Contas já ter se manifestado contrariamente à contratação, mediante Pregão, de empresa especializada em tecnologia da informação, através da Decisão n° 1714/2010, proferida nos autos do processo n° ELC - 10/00148790.

Portanto, em princípio, assiste razão à representante no que diz respeito a esta irregularidade.

Da exigência de vínculo empregatício ou societário de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica, violando o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

A Representante também se insurge contra o item 9.7.2 do edital, onde exige que “a licitante deverá comprovar capacidade técnico- operacional, demonstrando possuir em seu quadro permanente de pessoal, profissionais com qualificações e aptidões mínimas, aptos a assumir o complexo ambiente tecnológico dos sistemas legados, o qual requer notória experiência dos profissionais a fim de controlar e executar as implantações, integrações de sistemas, capacitação, treinamento e suporte ao objeto do Anexo I”.

Isto porque, sequencialmente, o subitem 9.7.2.6 estabelece que “a comprovação de quadro permanente de pessoal deverá ser realizada mediante a apresentação de cópia autenticada da Ficha de Registro de Empregado e da CTPS ou vínculo ao quadro societário através de cópia do contrato social ou alteração, e as comprovações de capacidade técnico-operacional deverá ser realizada mediante a apresentação de certificados de habilitações individuais de cada profissional.”

Segundo o Representante, se configura ilegal essa exigência de vinculação prévia de funcionários, quanto mais os meios pelos quais ocorreria esse vínculo, porque essa é uma escolha não restrita por lei, cuja titularidade pertence ao empresário e a mais ninguém, por se tratar de um poder gerencial que deriva exclusivamente da iniciativa privada. Também afirma que a referida exigência retira do particular o direito de escolha na relação contratual com os seus subordinados, e mais, impõe a ele, desnecessariamente, uma oneração pecuniária prévia à contratação, configurando uma ingerência indevida ao exercício da livre iniciativa e frustrando decisivamente o caráter competitivo do certame.

O inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 autoriza a Administração a exigir dos licitantes a apresentação de atestados de capacitação técnica profissional. Todavia, não cabe à Administração exigir que os profissionais indicados no atestado de capacidade técnica sejam sócios ou empregados da licitante, uma vez que há outras formas pelas quais essa relação pode ser estabelecida, por exemplo, por meio da contratação de profissionais autônomos.

Assim, a exigência contida nos subitens 9.7.2 e 9.7.2.6, a princípio, é excessiva e pode prejudicar a competitividade do certame, violando o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, segundo o qual somente são permitidas exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Enfatize-se, ainda, o fato deste Tribunal de Contas já ter se manifestado contrariamente a exigência de vínculo empregatício de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (federal) n° 8.666/93, através da Decisão n° 3035/2010, proferida nos autos do processo n° ELC - 10/00347211.

Da necessidade de imediata sustação do ato (fumus boni iuris e periculum in mora):

O art. 3º, §3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, dispõe que:

rt. 3º O Presidente do Tribunal de Contas ou o Relator da Unidade poderá determinar a formação de processo a partir das informações enviadas por meio informatizado ou documental, para verificação da legalidade dos Editais e posterior apreciação do Tribunal Pleno.

(...)

§3º Em caso de urgência, havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, á autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até liberação pelo Tribunal Pleno.

Analisando os elementos trazidos pela representante e analisados pela DLC, verifica-se a existência de fumus boni iuris, devido à possibilidade de utilização de modalidade licitatória inadequada na contratação, considerando que os bens e serviços a serem contratados podem não estar sob o amparo da definição constante do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002. Além disso, há cláusulas no edital que podem configurar grave lesão ao erário, uma vez que podem restringir o caráter competitivo da licitação.

Ante a abertura do certame prevista para o dia 03/05/2011, também há risco que a decisão de mérito fique comprometida, caso seja firmado o contrato oriundo do Pregão, ensejando o periculum in mora.

Ainda, com a medida preventiva de sustação do procedimento, o Edital poderá ser adequado à legislação vigente, resguardando-se o atendimento dos princípios e dispositivos que regulam as licitações públicas.

Sustentado pelas razões sucintamente apresentadas, DECIDO:

1. Conhecer da Representação formulada pela empresa Gendata Sistemas e Empreendimentos S/S Ltda., representada por seu procurador, Dr. José Alexandre Machado (procuração à fl. 21), sobre supostas irregularidades no edital de Pregão Presencial n° 009/2011, lançado pela Secretaria de Estado da Administração, cujo objeto consiste na contratação, pelo menor preço, de empresa especializada no fornecimento e implantação de sistema de automação para a Diretoria da Imprensa Oficial e Editora de Santa Catarina – DIOESC, abrangendo o processo de envio de matérias para publicação, organização das matérias, diagramação/geração/edição eletrônica do Diário Oficial, geração da matriz para impressão, publicação da versão eletrônica, emissão de boleto para pagamento de valores, controle de valores recebidos e a receber e a integração com sistemas administrativos e financeiros, e orçamentos de produtos gráficos, pelo prazo de 12 meses, por preencher os requisitos dos arts. 66 c/c 65, § 1º, da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000, bem como do art. 100 e seguintes do Regimento Interno (Resolução n. TC 06, de 28 de dezembro de 2001), alterado pela Resolução n. TC-05, de 29 de agosto de 2005, em face das seguintes irregularidades:

1.1 Inadequado emprego da modalidade Pregão para o objeto licitdo, em desacordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002 (item 2.1 do Relatório de Instrução Preliminar n° 264/2011);

1.2 Exigência de vínculo empregatício ou societário de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica, violando o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório de Instrução Preliminar n° 264/2011).

2. Determinar, cautelarmente, com fundamento no § 3º do art. 3º, c/c o artigo 13, da Instrução Normativa n° TC-05/2008, ao Sr. Milton Martini, Secretário Estadual de Administração, a sustação do Edital de Licitação Pregão Presencial n° 009/2011 até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio ou através de deliberação do Tribunal Pleno desta Corte de Contas e a comprovação do ato nestes autos.

3. Determinar o encaminhamento dos presentes autos à Diretoria de Licitações e Contratações - DLC, deste Tribunal, para a devida instrução do processo;

4. Determinar à Secretaria Geral, nos termos do art. 36 da Resolução nº TC-09, de 11 de setembro de 2002, com a redação dada pelo art. 7º, da Resolução nº TC-05, de 29 de agosto de 2005, que dê ciência da presente Decisão aos Senhores Conselheiros e Auditores deste Tribunal de Contas;

5. Dar ciência da Decisão à empresa representante Gendata Sistemas e Empreendimentos S/S Ltda., através de seu procurador, Dr. José Alexandre Machado, inscrito na OAB/SC 29.383 (procuração à fl. 21) e ao representado, Sr. Milton Martini, Secretário Estadual de Administração.

Publique-se.

Florianópolis, em 03 de maio de 2011.

CLEBER MUNIZ GAVI

Conselheiro Substituto

(Art. 86, caput, da Lei Complementar n. 202/00)