ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO Nº			ELC 10/00066719
UNIDADE GESTORA:			PREFEITURA MUNICIPAL DE PALHOÇA
RESPONSÁVEL:			RONÉRIO HEIDERSCHEIDT - PREFEITO MUNICIPAL
ASSUNTO:			Análise do Edital de Concorrência Pública nº 066/2010
OBJETO:			Contratação ode empresa de engenharia para prestação de serviços técnicos especializados em “operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, do sistema de esgotamento sanitário e do sistema comercial”, com fornecimento de materiais e equipamentos.

I - RELATÓRIO

Tratam os autos de análise do Edital de Concorrência nº 066/2010, da Prefeitura Municipal de Palhoça, cujo objeto é a Contratação de empresa de engenharia para prestação de serviços técnicos especializados em “operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, do sistema de esgotamento sanitário e do sistema comercial”, com fornecimento de materiais e equipamentos, com valor estimado em R$ 9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais).

Seguindo a tramitação regular, foi o processo encaminhado à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, que, inicialmente, analisou os aspectos técnicos relacionados à engenharia, concluindo pela existência de 04 (quatro) irregularidades (fls. 129/139).

Às fls. 140/143 a Unidade, de ofício, suspendeu a concorrência em tela em razão da análise do presente feito.

A DLC, através do relatório de fls. 145/164, sugere a arguição de ilegalidade do edital com determinação para que a Unidade mantenha a sustação do procedimento até decisão final desta Corte de Contas. São os termos da parte final do relatório:

[...]

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n° 066/2010, datado de 23/02/2010, cujo objeto é a contratação de Empresa de Engenharia para a prestação de serviços técnicos especializados em operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, do sistema de esgotamento sanitário e do sistema comercial, com valor máximo previsto de R$ 9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais).

3.2. Declarar ilegal o Edital de Concorrência n° 066/2010, de 23/02/2010 , cujo objeto é a contratação de Empresa de Engenharia, em razão:

3.2.1. Ausência do quantitativo dos serviços licitados no orçamento apresentado, inviabilizando a formulação adequada das propostas, o que contraria a Lei Federal 8.666/93, arts. 6.°, IX, f, e 7.0, § 2.° (item 2.1.3. do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

3.2.2. Quanto à ausência de justificativa técnica para a exigência elevada de comprovação em atestado dos serviços licitados, contrariando o art. 3.°, §

1.01, da LF n.° 8.666/93, e art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal (item 2.1.4. do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

3.2.3. Restrição ao caráter competitivo da licitação ao não prever a habilitação em engenharia sanitária para qualificação técnica, em desacordo com o que a prevê a LF n.° 8.666/93 em seu art. 3.°, § 1.°, 1, (item 2.1.5 do Relatório

DLC/Inspl/n° 128/2010);

3.2.4. Indefinição no edital, de qual(is) parcela(s) do serviço poderá(ao) (ou não) ser subcontratadas, em desacordo com o estabelecido no art. 72 da Lei Federal n.° 8.666/93 (item 2.1.6 do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

3.2.5. O edital e o contrato não estão adequados a Lei n. 8.987/95 c/c com o artigo 175 da CF, sendo que o objeto da contratação caracteriza serviços de concessão (item 2.1 do presente Relatório);

3.2.6. Inadequação do tipo de licitação ao objeto licitado, contrariando o disposto no artigo 46 da Lei n. 8.663/93 (item 2.2 do presente Relatório);

3.2.7. Inobservância dos requisitos prescritos no disposto do artigo 11 da Lei Federal n. 11-:445/07--(item 2.-3 do presente Relatório);

3.2.8. Critérios para julgamento desprovidos de disposição clara e parâmetro objeto — itens 10 e 26 do Edital, contrariando o disposto nos artigos 40, VII, 44,_caput,45,caputó 46,_ §1°, 1 da Lei n. 8.666/93 (item 2.4 do presente Relatório);

3.2.9. Critério para o reajuste contratual previsto no item 7.5 da Minuta do Contrato, contrariando o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei 8.666/93 (item 2.5 do presente Relatório);

3.2.10. DETERMINAR, cautelarmente, com fulcro no art. 6°, inciso III, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, ao Sr. Honério Heiderscheidt — Prefeito de Palhoça, que mantenha a suspensão do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, em razão das irregularidades

listadas no item 3.2. desta conclusão;

3.2.11. ASSINAR prazo que o Responsável apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação;

3.2.12. DAR CIÊNCIA do Relatório ao Sr. Ronério Heiderscheidt — Prefeito de Palhoça.

O Ministério Público Especial acompanhou o entendimento exarado pela DLC, conforme parecer de fls. 165/171.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Tratam os autos de análise do Edital de Concorrência Pública nº 066/2010, da Prefeitura Municipal de Palhoça, cujo objeto é a Contratação de empresa de engenharia para prestação de serviços técnicos especializados em “operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, do sistema de esgotamento sanitário e do sistema comercial”, com fornecimento de materiais e equipamentos, com valor estimado em R$ 9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais).

Consoante Relatório de Instrução da DLC (fls. 145/164), acompanhado pelo Ministério Público Especial (fls. 165/171), há irregularidades no processo licitatório nº. 066/2010, da Prefeitura Municipal de Palhoça, que maculam o procedimento e viciam o edital, motivo pelo qual sugere a DLC a arguição de ilegalidade e a determinação de manutenção de sustação do procedimento até decisão final do presente processo.

Observo, inicialmente, que entre as irregularidades apontadas pela DLC há algumas que já foram alvo de análise por este Relator quando da apreciação da Concorrência nº 314/2008, objeto do Processo ELC 08/00770056, do Município de Palhoça. No referido processo assim me manifestei:

[...]

O primeiro refere-se à adoção da licitação tipo técnica e preço. Afirma a DLC que da leitura da cláusula sétima da Minuta de contrato extrai-se que os serviços não são de natureza predominantemente intelectual. A restrição, no meu entendimento, deve ser abordada sob outra ótica.

Não se pode ignorar que a operação de um sistema de captação, tratamento, distribuição e destinação final de água e de captação, tratamento e destinação final de esgoto pode, em tese, depender da utilização de tecnologias sofisticadas, especialmente para que a qualidade do serviço seja maximizada e haja a efetiva redução do impacto ambiental. É notório o grau elevado de desperdício de água potável no Brasil, problema cuja solução requer não apenas a conscientização da população, mas também a adoção de recursos técnicos aptos a identificar vazamentos e outras desconformidades no sistema de distribuição. Quanto ao esgoto sanitário, e falo em tese mais uma vez, isso porque conclusões definitivas somente podem ser tomadas com a análise específica da realidade local, o tratamento e a destinação final podem sofrer variantes conforme a tecnologia eleita, de maneira que o Poder Público deve levar em consideração as opções existentes no mercado para verificar qual o resultado que lhe garanta mais eficiência com menor custo.

De todo modo, para que o tipo “técnica e preço” seja utilizado não bastaria que esse Tribunal reconhecesse a complexidade técnica do objeto, eis que incumbe à Administração efetuar essa demonstração, nos exatos termos do art. 46, §3°, da Lei Federal n° 8.666/93, verbis:

“Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.

§ 3° Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.”(grifo nosso)

Portanto, para que a Unidade possa adotar o tipo “técnica e preço” é essencial que todos os requisitos previstos pelo preceito acima citado sejam cumpridos, a saber, a) utilização em casos excepcionais; b) autorização expressa e justificada por parte da maior autoridade da administração promotora do certame; c) trate-se de fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto que dependam principalmente de tecnologias sofisticadas e de domínio restrito, quando existentes soluções alternativas e variáveis de execução, nos termos em que refere o artigo.

Nada disso foi apresentado pela Unidade. É de se dizer, inclusive, que a ausência dessa justificativa fundamentada compromete os próprios critérios de julgamento das propostas técnicas acolhidos pelo edital, que mostram não ter a licitante conhecimento adequado do objeto que pretende licitar. Itens como “Nota máxima para a licitante que apresentar informações mais detalhadas e precisas, de forma clara e concisa, e com a melhor proposição de necessidades” (fl. 34), ao tratar de critérios como conhecimento da situação atual dos sistemas e das instalações físicas e conhecimento da atual situação dos serviços objeto da licitação, e “Nota máxima para a licitante que apresentar as melhores metas, adequadas e viáveis para a situação”, quando analisa as propostas de metas, denotam que a Prefeitura não possui, ou não utilizou, os conhecimentos técnicos necessários para elencar itens de julgamento que realmente sejam capazes de analisar a capacidade de cada licitante. Ao contrário, pretendeu a licitante lançar mão do tipo “técnica e preço” no intento de passar para as empresas a responsabilidade de definir melhores metas, tecnologias e atividades e, com esses dados, eleger com alto grau de discricionariedade aquela proposta que lhe aprouver.

A gestão dos serviços de saneamento deve ser objeto de preocupação crescente pela Administração e pelos órgãos de controle. A assunção dos serviços pelos Municípios nem sempre vem acompanhada de medidas prévias que preparem o Ente local para a correta execução das atividades inerentes ao saneamento, o que aumenta o risco de contratos de concessão ou prestação de serviços formalizados sem que o interesse público seja corretamente dimensionado. Há, afora isso, o risco de que os Municípios sejam capturados por empresas privadas ou de consultoria, acolhendo de forma acrítica projetos que lhes são sugeridos. No caso concreto, verifica-se que um dos itens de julgamento das propostas técnicas refere-se a Balneário Camboriú (fl.35), o que é forte indicativo de que alguns Municípios simplesmente copiam dos outros editais de licitação. Ora, a fixação de itens de julgamento de propostas técnicas deve levar em consideração a realidade do serviço, a tecnologia até então adotada, a demanda, as metas que se quer cumprir e se há expectativa de obtenção de tecnologias alternativas, entre outros tantos pontos dignos de atenção. É inadmissível que editais de licitação com cláusulas padronizadas circulem entre os Municípios e empresas sejam contratadas sem a real demonstração de sua real qualificação técnica para operar os serviços no Município licitante.

Em suma, a leitura dos itens de julgamento das propostas técnicas gera uma dúvida relevante: ou a técnica é fundamental e nesse sentido o edital não contempla regras corretas de julgamento, ou a ausência de fundamentação da eleição do tipo técnica e preço somada à vagueza dos itens de julgamento demonstra que o objeto não justificaria esse tipo de licitação.

Diante do exposto, a restrição é no sentido da ausência de justificativa fundamentada, emanada da autoridade máxima da Administração, para a adoção do tipo “técnica e preço”.

No tocante à restrição elencada no item 3.1.1. do relatório n. 18/2009, que assevera a inadequação do edital e da minuta de contrato à Lei n° 8.987/95, entende a DLC que as características da contratação confundem-se com uma concessão, pois será repassada ao contratado toda a gestão do serviço público de água e esgoto, não obstante a remuneração seja feita diretamente pelo Município e não pelos usuários.

Todavia, não me filio a esse entendimento. Embora seja correto que o Município pretenda contratar empresa que se responsabilize por toda a prestação dos serviços de água e esgoto, no contrato administrativo firmado com base na Lei de Licitações a contratada não explora a atividade por sua conta e risco, como ocorre em um contrato de concessão. A formalização desta ou a contratação de uma prestadora de serviços é decisão que incumbe à Administração Pública, sendo certo que o limite principal para essa discricionariedade é a capacidade que a atividade tem de gerar renda, passível de ser obtida de usuários identificados. Nessa hipótese viável é a concessão, o que, entretanto, não a torna obrigatória. Pode a Administração contratar uma empresa para prestar o serviço e remunerá-la diretamente por isso, sem que inexista qualquer óbice jurídico para tanto. Formas jurídicas diversas, salvo exceções, podem servir para o mesmo serviço público.

Contudo, a opção administrativa do Poder Executivo Municipal de Palhoça pode trazer problemas para o futuro do saneamento no Município. É certo que um contrato de prestação de serviços com prazo de um ano, prorrogável nos termos do art. 57, II, da Lei n° 8.666/93, não comporta investimentos de maior vulto por parte da contratada. O dispêndio necessário para a ampliação e melhoria da cobertura do serviço de saneamento é de grande monta, o que requer prazos delongados de amortização, algo que apenas seria viável em um contrato de concessão. A contratação na forma da Lei de Licitações fixa um modelo adotado pelo Município, qual seja, o de manter a exclusividade do investimento público para a expansão do serviço e repassar para a iniciativa privada apenas a operação e manutenção do sistema de água e esgoto. Por ser uma decisão que se insere na liberdade do administrador para definir o planejamento da prestação do serviço público não pode esta Corte imiscuir-se na matéria e alterar um juízo próprio da Administração Pública, conquanto seja imperativo que esta Corte alerte o Município sobre essa situação.

Feitas essas considerações, a restrição do item 3.1.1 deve ser afastada.

Outros dois aspectos devem ser destacados.

Um deles é o atinente à obrigatoriedade de atendimento dos requisitos do art. 11 da Lei Federal n° 11.445/2007. Resta indubitável que o Município deve atender às determinações legais, que na dicção na norma configuram condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico. Todavia, como a elaboração de um plano de saneamento básico e de estudos técnicos demanda tempo seria admissível que o Tribunal admitisse contratos de prestação de serviço por determinado período necessário à adoção das medidas tendentes a concretizar as imposições legais. No caso em análise, a falta de qualquer referência pela Unidade à Lei n° 11.445/2007 e de justificativa para a inobservância das prescrições do aludido art. 11 impedem que se adote a exceção. Por esse motivo, mantém-se a restrição.

Por fim, enfrento matéria que não consta nas restrições levantadas pela DLC. Refiro-me a uma possível terceirização indevida da prestação de serviços.

Em 2007 foi criada a Companhia Águas de Palhoça, que assumiu a responsabilidade pela prestação dos serviços. À primeira vista, a contratação de empresa para prestar serviços cuja incumbência dirige-se a uma companhia criada pelo Município representa uma terceirização de atividades-fim da pessoa jurídica criada. Portanto, e adotando um juízo sumário que para sua confirmação depende da análise de elementos ainda inexistentes nos autos, é pertinente que o Responsável seja instado a manifestar-se sobre esse ponto, a fim de que a Corte possa formar convicção definitiva sobre a matéria.

Os argumentos acima dispensados merecem agora serem reprisados visto que permanecem as mesmas irregularidades com as ponderações acima.

Saliento que a atual fase processual, que ainda não houve a abertura formal do contraditório e da ampla defesa, serve apenas para arguir as irregularidades constantes no edital, as quais poderão ser sanadas espontaneamente pela Unidade ou, se assim entender, trazer os argumentos e as fundamentações pertinentes para o deslinde das questões ora suscitadas.

Assim, acolho em parte como razão de decidir, o relatório da Instrução de fls. 145/164, para o fim de argüir a ilegalidade do edital 066/2010, da Prefeitura Municipal de Palhoça.

III - PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento na Instrução Normativa n. TC-01/2002, a seguinte proposta de voto:

1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 066/2010, do Município de Palhoça, cujo objeto é a Contratação de empresa de engenharia para prestação de serviços técnicos especializados em “operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, do sistema de esgotamento sanitário e do sistema comercial”, com fornecimento de materiais e equipamentos, com valor estimado em R$ 9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais), para o fim de arguir a sua ilegalidade face às seguintes irregularidades:

1.1. Ausência do quantitativo dos serviços licitados no orçamento apresentado, inviabilizando a formulação adequada das propostas, o que contraria a Lei Federal 8.666/93, arts. 6.°, IX, f, e 7º, § 2°. (item 2.1.3, do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

1.2. Quanto à ausência de justificativa técnica para a exigência elevada de comprovação em atestado dos serviços licitados, contrariando o art. 3.°, § 1º, I, da LF n.° 8.666/93, e art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal (item 2.1.4. do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

1.3. Restrição ao caráter competitivo da licitação ao não prever a habilitação em engenharia sanitária para qualificação técnica, em desacordo com o que a prevê a LF n.° 8.666/93 em seu art. 3.°, § 1.°, I, (item 2.1.5, do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

1.4. Indefinição no edital, de qual(is) parcela(s) do serviço poderá(ao) (ou não) ser subcontratadas, em desacordo com o estabelecido no art. 72 da Lei Federal n.° 8.666/93 (item 2.1.6 do Relatório DLC/Inspl/n° 128/2010);

1.5. Ausência de observância dos requisitos previstos no art. 46, § 3º, da Lei n. 8.663/93 para escolha do tipo de licitação “técnica e preço”;

1.6. Inobservância dos requisitos prescritos no disposto do artigo 11 da Lei Federal n. 11.445/07;

1.7. Critérios para julgamento desprovidos de disposição clara e parâmetro objeto — itens 10 e 26 do Edital, contrariando o disposto nos artigos 40, VII, 44, caput, 45, caput 46, § 1°, I, da Lei n. 8.666/93;

1.8. Critério para o reajuste contratual previsto no item 7.5 da Minuta do Contrato, contrariando o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei 8.666/93;

1.9. Contratação de empresa para a realização de atividade-fim da Companhia “Águas de Palhoça”, caracterizando terceirização ilícita.

2. DETERMINAR, cautelarmente, com fulcro no art. 6°, inciso III, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, ao Sr. Honério Heiderscheidt — Prefeito de Palhoça, que mantenha a suspensão do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, em razão das irregularidades listadas no item 3.2. desta conclusão;

3. Assinar prazo de 15 (quinze) dias, a contar da comunicação desta Decisão para que o Sr. Ronério Heiderscheidt — Prefeito de Palhoça, em atenção ao direito da ampla defesa e contraditório, para que apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação;

4. Dar ciência da decisão, relatório e voto e relatório técnico, ao Sr. Ronério Heiderscheidt — Prefeito de Palhoça

Gabinete, em 06 de maio de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

		ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO Nº			ELC 10/00066719
UNIDADE GESTORA:			PREFEITURA MUNICIPAL DE PALHOÇA
RESPONSÁVEL:			RONÉRIO HEIDERSCHEIDT - PREFEITO MUNICIPAL
ASSUNTO:			Análise do Edital de Concorrência Pública nº 066/2010
OBJETO:			Contratação ode empresa de engenharia para prestação de serviços técnicos especializados em “operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, do sistema de esgotamento sanitário e do sistema comercial”, com fornecimento de materiais e equipamentos.

DESPACHO

Nos termos do § 2º do art. 249 do Regimento Interno, determino a inclusão do presente processo na pauta do dia 10/05/2010, assim como, com fulcro no mesmo dispositivo, determino à Secretaria Geral que dê ciência ao Sr. Ronério Hederscheidt, Prefeito Municipal de Palhoça, da data de apreciação do respectivo Edital.

Gabinete, em 06 de maio de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator