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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Conselheiro Adircélio de Moraes
Ferreira Junior |
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PROCESSO Nº |
CON 10/00396000 |
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UNIDADE |
Prefeitura Municipal de
Pomerode |
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INTERESSADO |
Sr. Paulo Maurício
Pizzolatti |
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ASSUNTO |
Consulta |
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VOTO Nº |
GC/AMFJ/2010/303 |
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE
DIREITO PRIVADO. TRIBUNAL DE CONTAS. COMPETÊNCIA. DEVER DE PRESTAR CONTAS E
REMETER BALANÇO ANUAL. LEI DE LICITAÇÕES.
O Tribunal de Contas possui competência para
fiscalizar as fundações públicas de direito privado, as quais devem prestar
contas e remeter balanço anual ao TCE nos termos da Resolução n. 16/94 e,
ainda, sujeitam-se à Lei n. 8.666/1993 quanto às suas contratações.
RELATÓRIO
Tratam os
autos de Consulta[1]
formulada pelo Sr. Paulo Maurício Pizzolatti, Prefeito Municipal de Pomerode, a
qual veio acompanhada de Parecer da Procuradoria-Geral do Município[2].
Indagou
o consulente, em síntese, se os atos administrativos, prestações de contas e
demais atos de direito público das fundações públicas de direito privado,
submeter-se-iam ao controle e fiscalização do Tribunal de Contas ou do
Ministério Público Estadual e, ainda, se estão sujeitos aos regramentos da Lei
n. 8.666/1993.
A
Consultoria Geral em cumprimento ao disposto no artigo 30, inciso I, da
Resolução n. TC-11/2002, elaborou o parecer n. COG-372/2010, propondo, preliminarmente,
o conhecimento da peça indagativa, ante a presença dos pressupostos de admissibilidade
previstos no art. 104 da Resolução TC-06/2001.
Em
relação à manifestação de mérito, a Consultoria Geral respondeu aos
questionamentos realizados pelo consulente de maneira positiva, nos seguintes
termos:
3.2.1. O Tribunal de Contas possui competência
para fiscalizar as fundações públicas de direito privado nas áreas contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, pois tais entidades
integram a Administração Pública Indireta do ente.
3.2.2 Por conseqüência, as fundações públicas de
direito privado, devem prestar contas anualmente ao Tribunal de Contas de Santa
Catarina, remeter informações e balanços anuais nos termos e prazos fixados
pelos artigos 22 e25 da Resolução n. TC-16/94, encaminhar ao Tribunal de Contas
dados e informações em meio eletrônico, via Sistema de Fiscalização Integrado
de Gestão – e-Sfinge (prejulgado 2053), bem como cumprir todas as disposições
pertinentes previstas na citada resolução.
3.2.3. As fundações públicas de direito privado,
por integrarem a Administração Pública indireta, subordinam-se à Lei de
Licitações.
Em seguida, o Parquet
Especial, pelo Parecer n. 5.558/MPTC/2010[3],
da lavra do Procurador Diogo Roberto Ringenberg, considerou a consulta como
apta ao conhecimento e à obtenção de resposta por parte deste Tribunal,
acompanhando, no mérito, o posicionamento da Consultoria Geral desta Corte de
Contas.
É o relatório.
ADMISSIBILIDADE
Os requisitos formais que ensejam o conhecimento das
consultas formuladas perante esta Corte de Contas estão relacionados nos
incisos do art. 104 da Resolução n. TC-06/2001[4].
Compulsando os autos, verifiquei a regularidade da
consulta quanto às formalidades exigidas pelo retrocitado dispositivo,
porquanto a mesma refere-se à matéria de competência deste Tribunal, versa
sobre questão formulada em tese, está subscrita por autoridade competente,
contém a indicação precisa da dúvida suscitada, além de vir instruída com
parecer da assessoria jurídica do órgão consulente.
Por tudo isso, entendo que a consulta deve ser
conhecida.
FUNDAMENTAÇÃO
A
indagação encaminhada pelo Prefeito Municipal de Pomerode diz respeito à
identificação do órgão executor do controle sobre as fundações públicas de
direito privado, se esta Corte de Contas ou o Ministério Público Estadual, e,
ainda, se aquelas entidades devem observar os regramentos dispostos na Lei n.
8.666/1993 para proceder a contratações.
A
Consultoria Geral concluiu que as fundações públicas de direito privado, por
integrarem a administração pública indireta, sujeitam-se ao controle e à
fiscalização deste Tribunal, bem como, submetem-se aos procedimentos
administrativos previstos na Lei n. 8.666/1993.
A tese
levantada pelo Órgão Consultivo merece ser seguida.
Os
temas trazidos pelo Consulente, com o fim de obter uma diretriz deste Tribunal,
já provocaram muitos debates, perquirindo-se se as fundações públicas fazem parte
ou não da Administração Indireta[5],
provavelmente, por sua gênese de caráter privado, inspirada na legislação civil[6].
No
entanto, atualmente, quanto a considerá-las como pertencentes à estrutura da
administração indireta[7],
conforme já anotado pelo Órgão Consultivo, parece-me que o consenso prevalece.
Por ora, com o fim de ilustrar tal afirmação, utilizo-me das palavras de José
dos Santos Carvalho Filho[8]:
Antes da Constituição de 1988, a administração
fundacional não era empregada nem na doutrina nem no direito positivo. A
divisão clássica da Administração consistia apenas na administração direta e
indireta. A Constituição, no entanto, dispondo sobre os princípios
administrativos, resolveu mencioná-la no art. 37, aludindo à administração
direta, indireta ou fundacional.
[...]
Felizmente, porém, a inusitada impropriedade foi
corrigida pela Emenda Constitucional nº 19/98, que, dando nova redação ao caput do art. 37 da CF, consignou
apenas as expressões “administração direta e indireta”, alteração que conduz à
conclusão de que as fundações públicas nada mais são do que outra das
categorias integrantes da Administração Indireta estatal.
Por sua
vez, a doutrina não se apresenta uníssona[9]
em relação à natureza jurídica das fundações públicas, ou seja, quanto à
possibilidade da administração atribuir as mesmas tanto personalidade de direito
público, como de direito privado[10].
Mas, em que pese tais embates acadêmicos, a tese predominante admite a
co-existência das duas espécies[11].
Mesmo
se reconhecendo a coexistência de fundações públicas de direito privado e de
direito público, há de se ressaltar que a Constituição de 1988, não traz
qualquer tratamento diferenciado entre as duas espécies, de modo que como
asseveram Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo “todas as disposições
constitucionais que se referem a fundações públicas alcançam toda e qualquer fundação pública, não importa a natureza de
sua personalidade jurídica”.[12]
Com
essas ponderações iniciais, passo ao exame da primeira indagação do consulente,
qual seja:
1 – Supostamente se um município instituísse por
lei uma Fundação Pública de Direito
Privado, seus atos administrativos, prestações de contas e os demais atos de
direito público deveriam estar submetidos ao controle e fiscalização do Tribunal
de Contas ou do Ministério Público Estadual, que é órgão curador das fundações privadas, nos termos do art.
66 Código Civil?
Assim,
como as fundações públicas de direito privado integram a Administração
Indireta, nos termos dos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal,
essas entidades estão sujeitas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária
e patrimonial a ser realizada nos moldes previstos no texto constitucional; transcrevo os notórios dispositivos:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades
da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder.
Parágrafo
único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998) – grifei
Art. 71. O controle
externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal
de Contas da União, ao qual compete:
II -
julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da administração
direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário
público; - grifei
A Constituição
Federal, já em seu art. 37, inciso XIX[13],
inclui as pessoas jurídicas de direito privado instituídas ou autorizadas por lei
como parte da Administração Indireta.
Ademais,
há respaldo da doutrina quanto ao fato das fundações públicas, independente de
sua natureza jurídica, submeterem-se ao controle das Cortes de Contas. Nesses
termos, Diógenes Gasparini afirma que “a fundação pública está sujeita ao
controle do Poder Legislativo competente auxiliado pelo respectivo Tribunal de
Contas, consistente na fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial (art. 70 da CF)”[14].
Hely
Lopes Meirelles comenta no mesmo sentido: “O orçamento é formalmente idêntico ao das entidades estatais (Lei n.
4.320/64), devendo-se atender ao disposto no art. 165, §5º, da CF”[15].
Ainda,
quanto ao controle exercido sobre essas entidades, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, assevera que “quando a Administração Pública cria fundação de direito
privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for
expressamente derrogado por normas de direito público”[16]
e, mais adiante, afirma[17]:
Assim, afora as derrogações previstas nas leis
instituidoras e as ressalvas contidas na Lei n. 7.596 (válidas somente para a
União), pode-se dizer que se aplicam às fundações de direito privado,
instituídas ou mantidas pelo poder público, as seguintes normas de natureza
pública:
1.
Subordinação à fiscalização, controle e gestão financeira, o que
inclui fiscalização pelo Tribunal de Contas e
controle administrativo, exercido pelo Poder Executivo (supervisão
ministerial), com sujeição a todas as medidas indicadas no artigo 26 do
Decreto-lei nº 200 (arts. 49, inciso X, 72 e 73 da Constituição). -
grifei
Tal
juízo ocorre em função da própria origem dessas entidades que, independente da
sua natureza jurídica, a par de serem instituídas por ato do Poder Executivo, formam-se
a partir do patrimônio público. Com base na idéia do patrimônio afetado,
pronunciou-se o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através do 1º Grupo
de Câmaras Cíveis, ao acolher embargos infringentes[18],
que “a transferência de bens públicos determina sujeição ao controle pelo
Tribunal de contas”; ipsis litteris:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FUNDAÇÃO
PÚBLICA. CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS. A transferência de bens públicos
determina sujeição ao controle pelo Tribunal de Contas. Embargos acolhidos.
Do
corpo do voto:
Pelo que se depreende dos autos, a Lei Municipal
autorizou a criação da embargada, tendo sido transferidos bens públicos. Isso é
suficiente para determinar, no caso, a sujeição ao controle externo pelo
Tribunal de Contas. A discussão acerca da sua natureza jurídica, se pública ou
privada, é irrelevante. Isso porque,
segundo o artigo 70, inciso II, da Constituição Federal, submetem-se ao
controle do Tribunal de Contas as entidades que integram a Administração
Indireta. Ora, também as pessoas jurídicas de direito privado instituídas
ou autorizadas por lei fazem parte da Administração Indireta (art. 37, inciso
XIX, da C.F.). [...]
Mais, o art. 70, inciso II, ao se referir às
fundações não fez qualquer distinção entre as públicas e as privadas. De sorte
que não é a natureza jurídica fator decisivo na sujeição ao controle pelo
Tribunal de Contas. Mas o fato de se ratar de entidade que foi criada mediante
autorização legal com a transferência de bens públicos. É o quanto basta. [...]
- grifei
A
Consultoria Geral, ao posicioná-las como integrantes da Administração Indireta,
respalda seu entendimento na doutrina[19]
e, ainda, em decisão deste Tribunal, emanada nos autos da CON-05/04099132[20],
de relatoria do Conselheiro Luiz Roberto Herbst, que analisou a situação da
Fundação Universidade de Blumenau – FURB; cito o Prejulgado n. 1923, decorrente
do referido processo:
A
Fundação Universidade de Blumenau - FURB, por integrar a administração indireta
do Município de Blumenau, na condição de fundação pública, deve, em razão dos
princípios regentes da contabilidade pública, notadamente os da entidade,
jurídica e econômica, da unidade, da universalidade e da anualidade, ser inserida
nas peças orçamentárias, Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e
Lei Orçamentária Anual, bem como deverá prestar os informes necessários à
consolidação do seu orçamento ao orçamento geral do Município, para permitir o
atendimento da Portaria Interministerial n. 163, de 04 de maio de 2001.
Na
situação suprareferida, constatou-se que a FURB, mesmo enquadrada como fundação
pública de direito privado e não mantida pelo executivo municipal - apesar da
Lei que a instituiu prever a possibilidade de sua manutenção através do repasse
de dotações orçamentárias do município, pertence aos quadros da administração
indireta.
Na
ocasião, concluiu-se que a própria Lei Complementar (municipal) n. 505/2005,
definidora da estrutura administrativa do Poder Executivo Municipal de
Blumenau, inscreve a FURB como pertencente à administração indireta e, além
disso, a Lei (municipal) n. 1.557/1968, que instituiu a entidade, prevê sua
manutenção, também, com repasse de dotações orçamentárias municipais. Por tais
razões, não surgiram dúvidas quanto à citada entidade ser integrante da
administração indireta municipal.
Ante as
considerações apresentadas, resta clara a sujeição das fundações públicas de
direito privado à fiscalização das Cortes de Contas, que, consoante mandamento
constitucional expresso nos arts. 70 e 71, inciso II, possui competência para
exercer o controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e
patrimonial dessas entidades.
Por
essa razão, possuem o dever de prestar contas anualmente a este Tribunal,
remeter informações e balanços anuais, em conformidade com o fixado pelos arts.
22 e 25 da Resolução n. TC-16/1994, assim como as demais disposições referentes.
Além
disso, deve encaminhar os dados e informações por meio eletrônico, através do
Sistema de Fiscalização Integrada de Gestão e-Sfinge, conforme previsto pela
Instrução Normativa n. TC-04/2004, nos moldes do entendimento emitido por esta
Casa no Prejulgado 2053, de relatoria do Conselheiro Salomão Ribas Júnior, nos
autos da CON-10/00079705:
[...]
2. A
Fundação pública estadual quando da prestação de suas contas deve seguir os
comandos da Resolução n. TC-16/94 em relação aos documentos hábeis a demonstrar
o regular processamento da despesa, sua liquidação e pagamento;
3. As Fundações Públicas Estaduais devem encaminhar ao Tribunal de Contas dados
e informações em meio eletrônico, via Sistema de Fiscalização Integrado de
Gestão - e-SFINGE.
Indagou,
ainda, nesse primeiro questionamento, quanto à atuação do Ministério Público
nas referidas fundações. Entendo que, apesar do tema ser controverso, como
salientou a Consultoria Geral[21],
não cabe a esta Corte de Contas pronunciar-se acerca da competência do Parquet Estadual sobre referidas
fundações.
Realmente,
o que merece ser salientado é que a competência do Ministério Público Estadual
não exclui a deste Tribunal de Contas quanto ao exercício do controle contábil,
financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial sobre essas entidades.
O
segundo questionamento realizado pelo consulente diz respeito à submissão das
fundações públicas de direito privado aos ditames da Lei n. 8.666/1993;
transcrevo:
2 – Fundação
Pública de Direito Privado supostamente instituída por lei,
submeter-se-ia aos regramentos de direito público, inclusive com relação à Lei
de Licitações (Lei Federal n. 8.666/93)?
Conforme
já demonstrado, as fundações públicas de direito privado fazem parte da administração indireta e, portanto, sujeitam-se às
regras concernentes às contratações públicas, consoante dispõe o inciso XXI do
art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. - grifei
A
dúvida suscitada, portanto, resta esclarecida pelo dispositivo constitucional
que, por sua vez, é regulamentado pela Lei n. 8.666/1993, a qual faz referência
direta às fundações públicas e, por essa razão, merece ser reproduzida:
Art. 1o Esta Lei
estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além
dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. - grifei
A
respeito do assunto, ressalto as palavras de Diógenes Gasparini[22]:
As fundações públicas, por força da Lei federal
n. 8.666/93, estão obrigadas a licitar sempre que desejarem celebrar ato ou
contrato de seu interesse, salvo hipótese em que legalmente, estão liberados
desse procedimento. Como se não bastasse isso, a Constituição Federal, ao
atribuir exclusivamente à União a competência para editar normas gerais de
licitação e contratos, inclui entre os que estão obrigados a observá-las as
administrações fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
(art. 22, XXVII). Destarte, a
obrigatoriedade de licitar dessas entidades é inquestionável. Obedecerão,
para tanto, à legislação da entidade a que se ligam e, se essa não existir, à
Lei federal n. 8.666/93. Ademais, podem editar regulamentos próprios, consoante
permitido pelo art. 119 desse diploma legal, mas tais regulamentos são de pouca
valia, já que essas entidades ficam vinculadas a essa lei. Seriam, então,
apenas regulamentos de serviços ou normas operacionais, consoante previsto no
art. 115 da Lei federal n. 8.666/93. Observam também a Lei federal n.
10.520/2002, que instituiu e regulou o pregão nas suas duas modalidades: presencial e eletrônico, reguladas,
respectivamente pelos Decretos federais n. 3.555/2000 e 5.450/2005. - grifei
Portanto, as fundações
públicas de direito privado submetem-se à obrigação de licitar e, assim, aos ditames
da Lei n. 8.666/1993, a qual estabelece normas gerais para licitações e
contratos da administração pública, bem como
às demais normas referentes ao tema, tal qual a Lei n. 10.520/2002, que
instituiu e regulamentou o pregão.
Ante as considerações
realizadas, faz-se necessário propor a alteração no prejulgado 807[23]
desta Corte, conquanto seus itens de ns. 4, 5 e 6 destoam, em parte, do entendimento
anotado, ao restringirem o exercício do poder fiscalizatório deste Tribunal às
fundações cujo custeio o erário concorra com mais de 50% de sua receita anual:
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1. As Fundações
Públicas são entidades de Direito Público, com personalidade jurídica de
direito privado.
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Desta
feita, o citado prejulgado estendia a limitação referente às sociedades também
às fundações. No entanto, além de tais entidades possuírem natureza jurídica
diversa[24],
não justificando uma aplicação equiparada, a redação do dispositivo é direta ao
referir-se somente às sociedades[25].
Inclusive,
a atual Lei Orgânica deste Tribunal[26]
traz redação idêntica.
Por
sua vez, como me posicionei por considerar o patrimônio afetado como propulsor
do controle a ser exercido por esta Corte, entendo necessária a reforma do item
4, assim como a revogação dos itens 5 e 6 do referido Prejulgado, razão pela
qual devem prestar contas todas as Fundações públicas, independente de sua
natureza jurídica (se pública ou privada) e do seu grau de manutenção pelo
Poder Público.
Assim,
em relação ao questionamento realizado pelo Município de Pomerode, no que tange
à tese por mim assentada, afasto a tese de que “as Fundações instituídas mas
não mantidas pelo Poder Público estão sujeitas tão somente à apresentação de
prestação de contas dos recursos recebidos da entidade a que estão vinculadas,
à própria entidade” (item 6 do Prejulgado 807) - razão pela qual entendo
necessária a reforma do item 4, bem como a revogação dos itens 5 e 6, por
entender que tanto as mantidas como as não mantidas sujeitam-se diretamente ao
controle externo.
Além
disso, faço menção ao texto da Constituição Estadual que, em seu art. 59[27],
deixa claro que o controle externo será exercido sobre a administração direta e
indireta, apenas excepcionando as sociedades instituídas e mantidas,
considerando que em seu art. 13[28]
inclui as fundações dentre os órgãos integrantes da administração indireta.
Também,
deixo consignado que a LC (estadual) n. 381/2007, que dispõe sobre o modelo de
gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Estadual, não se
apresenta tão objetiva e prevê, em seu art. 101, que o patrimônio e a receita
das fundações públicas instituídas e mantidas pelo Estado são constituídos:
Art. 101. Omissis.
I - pelos bens móveis e imóveis e também por
aqueles que forem sendo constituídos ou adquiridos para instalação de seus
serviços e atividades;
II - pelos bens móveis e imóveis e direitos,
livres de ônus a elas transferidos em caráter definitivo, por pessoas naturais
ou jurídicas, privadas ou públicas, nacionais ou estrangeiras;
III - por doações, heranças ou legados de
qualquer natureza;
IV - pelas dotações que lhes forem consignadas no
Orçamento do Estado;
V - pelas subvenções, auxílios ou quaisquer
contribuições deferidas pela União, pelo Estado ou pelos Municípios; e
VI - pelos recursos financeiros resultantes:
a) de receitas operacionais de suas atividades,
de prestação de serviços e de administração financeira;
b) de conversão em espécie de bens e direitos;
c) de renda dos bens patrimoniais;
d) de operações de crédito e de financiamento;
e) da execução de contratos, convênios e acordos,
celebrados para prestação de serviços; e
f) de quaisquer outras receitas inerentes às suas
atividades.
Ainda, em
relação à redação do prejulgado 807, entendo que o seu item n. 1 merece ser
revisto, porquanto a consulta
em relação a qual se faz referência, tratou especificamente da FECUR, entidade
considerada como fundação pública de direito privado.
No entanto, ao realizar sua leitura,
referido item parece afirmar que todas as fundações públicas possuem natureza
jurídica de direito privado[29],
o que vai de encontro ao que restou acima consignado, conquanto podem possuir
personalidade jurídica de direito público, se criadas por lei, ou de direito
privado, se autorizada por lei e com o registro público de seus atos
constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas.
Por
tais razões, entendo como necessária as alterações propostas no prejulgado 807.
Há
que se considerar os possíveis reflexos desse entendimento sobre a
possibilidade de cobrança de mensalidade pelas fundações públicas de direito
privado, considerando-as como integrantes da administração indireta, ante a
necessidade de recursos para poder geri-las.
A
Consulta em relação a qual foi feita referência – ante a sugestão de revogação
de itens nela dispostos, tratou especificamente da FECUR[30],
entidade considerada como fundação pública de direito privado.
Na
ocasião, restou consignado que as fundações públicas instituídas pelo Poder
Público fazem parte da administração indireta, consoante a 1ª parte do item 1
do Prejulgado 807 (independente de serem de direito público, assim, criadas por
lei, ou de direito privado, neste caso, com o registro civil de pessoas
jurídicas). O que se
questionou, em verdade, foi a extensão do controle exercido pelas Cortes de
Contas, se também alcançaria as fundações não mantidas.
Assim,
ficou assentado “que estão sujeitas à prestação de contas de gestão ao Tribunal
de Contas e à entidade a que estão vinculadas, as Fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal
e art. 59, II, da Constituição Estadual. São Fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, aquelas cujo custeio o erário concorre com mais de 50% de
sua receita anual conforme dispõe o §8º do art. 74 da LC n. 31/90. As Fundações
instituídas, mas não mantidas pelo Poder Público estão sujeitas tão somente à
apresentação de prestação de contas dos recursos recebidos da entidade a que
estão vinculados, à própria entidade.”
De
qualquer maneira, com respaldo na doutrina apresentada, acredito não ser mais
passível de dúvida a afirmação de que as fundações públicas de direito privado
fazem parte da administração indireta. Ademais, a citada LC (estadual) n.
381/2007 inclui as fundações
públicas de direito público e de direito privado como integrantes da
administração indireta[31],
assim com o faz o Município de Pomerode[32]
em sua LC (municipal) n. 167/2009[33].
Dito
isso, não se depreende uma relação direta entre a análise realizada na Consulta
formulada pelo Município de Pomerode, na qual concluiu-se que nos termos da
Constituição de 1988 todas as fundações públicas, sejam de direito público ou
privado, integram a Administração Indireta, e a questão da possibilidade de
cobrança de mensalidade pelas fundações públicas de ensino.
De fato, existe o entendimento de que “uma vez
que os serviços são prestados por estabelecimento oficial de ensino público,
[...] impõe seja o curso gratuito”. Tal afirmação foi extraída do acórdão
proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, de relatoria do
Desembargador Francisco Oliveira Filho[34],
ao realizar análise da gratuidade do ensino prestado pela Universidade do
Estado de Santa Catarina[35]
– UDESC[36],
isso, com base no comando existente nas Constituições Federal (art. 206, inciso
IV[37])
e Estadual (art. 162, inciso V[38]),
repetido pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996, em seu
art. 3º, inciso IV[39]).
Diante desse aparato normativo, concluiu-se que os estabelecimentos oficiais de
ensino público devem prestar o ensino de forma gratuita.
Surge
então a seguinte questão: à UDESC, inclusive diante de pronunciamento judicial,
é vedada a cobrança de mensalidade e, diferentemente, à FURB, com respaldo
judicial[40],
é permitida.
Ambas
foram criadas em momento anterior a CF, no entanto, a UDESC, segundo o seu
Estatuto[41],
é instituída e mantida pelo Estado[42],
já a FURB[43],
com fulcro em Parecer desta Casa[44],
não é mantida pelo Município de Blumenau.
Assim, diante do permissivo legal, expresso
pelo art. 242 da CF, à FURB é autorizada a cobrança de mensalidade, conquanto o
princípio que impõe a gratuidade de ensino não se aplica às instituições já
existentes na data da promulgação da CF e que não sejam total ou
preponderantemente mantidas com recursos públicos; diz o dispositivo:
Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se
aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou
municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam
total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.
[...]
Por
essas razões, acredito que tais posicionamentos buscam adequar-se ao comando
constitucional de modo que as entidades criadas por lei posteriormente à CF devem
observar o regramento constitucional vigente à época.
Desta
forma, atendo-se ao objeto da consulta formulada pelo Prefeito do Município de
Pomerode, há de se reconhecer que as fundações públicas, sejam de direito
privado ou público, fazem parte da administração indireta, o que, no caso das
fundações voltadas para a área da educação, não as impossibilita de cobrarem
mensalidades, desde que se atente para o comando previsto no art. 242 da CF.
Assim,
acompanho o parecer elaborado pelo órgão Consultivo para, em suma, considerar
tais entidades (independente de serem, ou não, mantidas pelo Poder Público) sujeitas
ao controle das Cortes de Contas, bem como sujeitas aos regramentos
da Lei n. 8.666/1993.
PROPOSTA
DE DECISÃO
Pelas razões expostas e considerando o que dos
autos consta, submeto à apreciação do Egrégio Tribunal Pleno a seguinte
proposta de decisão:
1. Conhecer da presente Consulta por
preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste
Tribunal.
2. Responder
à Consulta em conformidade com a exposição elaborada pela Consultoria Geral através
do Parecer COG-372/2010, nos seguintes termos:
2.1 O Tribunal de Contas possui competência para fiscalizar as fundações
públicas de direito privado nas áreas contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, pois tais entidades integram a Administração Pública
indireta do ente.
2.2 Por essa razão, as fundações públicas de direito privado, devem
prestar contas anualmente ao Tribunal de Contas de Santa Catarina, remeter
informações e balanços anuais nos termos e prazos fixados pelos artigos 22 e 25
da Resolução n. TC-16/94, encaminhar ao Tribunal de Contas dados e informações
em meio eletrônico, via Sistema de Fiscalização Integrado de Gestão – e-Sfinge
(prejulgado 2053), bem como cumprir todas as disposições pertinentes previstas
na citada resolução.
2.3 As fundações públicas de direito privado, por integrarem a
Administração Pública Indireta, subordinam-se à Lei de Licitações.
3. Com
fundamento no art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, reformar o prejulgado n. 807,
que passará a ter a seguinte redação:
1. As Fundações Públicas são entidades de direito público,
integrantes da administração indireta, com personalidade jurídica de direito
público (se criadas por lei) ou de direito privado (se autorizada por lei e com
o registro público de seus atos constitutivos).
2. A competência do Conselho Curador da Fundação está estampada no art. 14 do
estatuto da própria entidade.
3. Os empregos e funções da Fundação referem-se a atividades permanentes da
entidade e a investidura neles, de empregados, dependerá de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos.
4. Estão sujeitas à prestação de contas de gestão ao Tribunal de Contas todas as
Fundações instituídas pelo Poder Público, independente de sua natureza jurídica
(se pública ou privada) e do seu grau de manutenção pelo Poder Público.
4. Dar ciência desta Decisão, do Parecer n. COG-372/2010
e Voto do Relator que a fundamentam, ao Sr. Paulo Maurício Pizzollatti e
à Prefeitura Municipal de Pomerode.
5. Determinar o arquivamento dos autos.
Gabinete, em 22 de outubro de 2010.
Sabrina Nunes Iocken
Relatora – Art. 86, caput,
LC 202/00