PROCESSO Nº

	ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO Nº		ELC 10/00481457
UNIDADE GESTORA:		PREFEITURA MUNICIPAL DE BLUMENAU
RESPONSÁVEL:		CARLOS RENATO VOLLES – DIRETOR DE COMPRAS E LICITAÇÕES
ASSUNTO:		Análise do Edital de Pregão Presencial 080/2010
OBJETO:		Registro de Preços de Artefatos de Cimento pelo período de 12 meses.

I - RELATÓRIO

Tratam os autos de análise do Edital de Pregão Presencial nº 080/2010, da Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto é o registro de preços de artefatos de cimento pelo período de 12 (doze) meses, com valor estimado em R$ 7.347.443,00 (sete milhões trezentos e quarenta e sete mil e quatrocentos e quarenta e três reais).

Seguindo a tramitação regular, foi o processo encaminhado à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC que procedeu à análise do edital, concluindo pela arguição de ilegalidade, bem como pela determinação de sustação do procedimento até análise final. São os termos da parte final do relatório da DLC:

[...]

3.1. Conhecer os termos do Edital de Pregão nº 80/2010, da Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto é cujo objeto é o registro de preços para aquisição de artefatos de cimento, pelo período de 12(doze) meses, com valor máximo previsto de R$ 7.347.443,00 (sete milhões, trezentos e quarenta e sete mil, quatrocentos quarenta e três reais) e arguir as irregularidades abaixo:

3.1.1. Subitem 1.2 do edital em desacordo com a correta interpretação do § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 deste relatório);

3.1.2. Cláusula prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade. (item 2.2 deste relatório);

3.1.3. Cláusula no edital prevendo a impossibilidade de concessão de reajuste dos preços no Sistema de Registro de Preços em desconformidade com o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 deste relatório);

3.1.4. Cláusula no edital prevendo a impossibilidade de concessão de reajuste dos preços no Sistema de Registro de Preços em desconformidade com o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 ( item 2.4 deste relatório);

3.1.5. Cláusula 11.4 do edital prevendo que o licitante poderá fornecer quantidade inferior ao total do objeto licitado, contrariando o texto da Lei 8.666/93. (item 2.5 deste relatório);

3.1.6. Vigência da ata de registro de preços além do exercício financeiro e possibilidade de sua prorrogação em desacordo com o art. 15, §3º, III, e art. 57, caput, da Lei 8.666/93 (item 2.6 deste relatório);

3.1.7. Previsão de carona em registro de preços, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 2.7 deste relatório);

3.1.8. Previsão do item 11.1 do Edital em desacordo com os art. 4º, incs. XXIII, XVI e XVII da Lei nº 10.520/02.(item 2.8 deste relatório);

3.1.9. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei 8.666/93 (item 2.9 deste relatório);

3.1.10. Ausência de previsão quanto à forma de fornecimento e de cronograma de desembolso, em desacordo com o art. 55, II, e art. 40, XIV, “b” da Lei 8.666/93 (item 2.10 deste relatório);

3.2. Determinar, cautelarmente, com fundamento no art. 6º, IV, da Instrução Normativa nº TC-05, de 27 de agosto de 2008, ao(à) Sr.(a) Carlos Renato Volles , que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo do Tribunal de Contas.

3.3. Assinar o prazo de 15 dias, a contar da publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, com fundamento no com fundamento no art. 6º, in. II, da Instrução Normativa nº 05/2008, para que o(a) Sr.(a) Carlos Renato Volles e o Sr. Fernando Cesar Lenzi, apresentem justificativas ou adotem as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou, se for o caso, promovam a anulação da licitação e para que seja encaminhada comprovação da sustação do procedimento licitatório a esta Corte de Contas .

3.4. Dar ciência da Decisão, ao(à) Sr.(a) Carlos Renato Volles e à Prefeitura Municipal de Blumenau, bem como à Assessoria Jurídica do Órgão e ao Controle Interno. à Prefeitura Municipal de Blumenau.

O Ministério Público Especial acompanhou o entendimento exarado pela DLC, conforme parecer de fls. 57/60.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Tratam os autos de análise do Edital de Pregão Presencial nº 080/2010, da Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto é o Registro de Preço de Artefatos de Cimento pelo período de doze meses, com valor estimado em R$ 7.347.443,00 (sete milhões, trezentos e quarenta e sete mil e quatrocentos e quarenta e três reais).

Consoante Relatório de Instrução da DLC (fls. 37/56), ratificado pelo Ministério Público Especial (fls. 57/60), há irregularidades no processo licitatório nº. 080/2010, da Prefeitura Municipal de Blumenau, que maculam o procedimento e viciam o edital, motivo pelo qual a Instrução sugere a arguição de ilegalidade e a determinação cautelar sustação do procedimento até decisão final do presente processo.

Por questão processual, analiso a sugestão da DLC, bem como o parecer ministerial, no sentido de determinar a sustação cautelar do procedimento. Efetivamente o § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008 autoriza o Relator a determinara a sustação cautelar do procedimento, em caso de urgência e havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito de licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito.

Entendo, por outro lado, que a referida medida está prejudicada, tendo em vista que o presente processo chegou a este Relator somente no dia 16/08/10, segunda-feira passada, data posterior à abertura dos envelopes das propostas, ocorrida no dia 12/08/10. Há casos excepcionais que mesmo após a abertura dos envelopes da habilitação é possível a adoção de medida cautelar, porém, tratando-se de pregão presencial, no qual há a inversão das fases, não se mostra razoável neste momento a sustação, até mesmo porque as irregularidades não justificam a medida, como se verá adiante.

Considerando a prejudicialidade da análise em decorrência do lapso de tempo, entendo que a DLC, em casos semelhantes, que porventura venham a exigir uma manifestação imediata acerca de irregularidades no procedimento, submeta o processo, de plano, ao Relator, tendo em vista que o § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº TC 05/2008 permite que medida cautelar seja determinada mediante despacho singular sem a oitiva do fiscalizado, do interessado ou do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas.

Passo à análise das supostas irregularidades ventiladas pela DLC no edital de pregão presencial em apreço.

3.1.1. Subitem 1.2 do edital em desacordo com a correta interpretação do § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93(item 2.1. do Relatório nº DLC 639/2010);

Entende a DLC que a Administração, a partir da assinatura da ata de registro de preços, tem o dever de adquirir os quantitativos previstos, seja por meio do fornecedor registrado, seja por meio de nova licitação.

Embora digna de registro a preocupação da DLC no sentido que não se pode admitir que a Administração, ao lançar um edital, não tenha interesse em adquirir os bens previstos no objeto, não verifico no item apontado pela DLC irregularidade apta a ensejar a sustação do procedimento ou a arguição de ilegalidade. A uma, porque não há no item 1.2, do Edital em apreço, ofensa direta à lei. A dois, porque, embora o planejamento seja importante, não há nos dispositivos legais que tratam do registro de preços comando no sentido de que a Administração obriga-se a contratar. Logo, não há fundamento suficiente para que o Tribunal invada a esfera da discricionariedade do administrador, obrigando-o a contratar.

3.1.2. Cláusula prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade. (item 2.2 do relatório);

Diz a DLC que o art. 24, VII, da Lei nº 8.666/93 somente é aplicável em casos de licitações fracassadas, não podendo utilizá-la no decorrer de registro de preços. Além disso, aponta que nestes casos, deve a Administração realizar nova licitação para o registro de preços ou, então, em caso de urgência, o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.

Correto o entendimento da DLC. Todavia, não se trata de irregularidade grave capaz de ensejar a arguição de ilegalidade. Sob a minha ótica, o Tribunal cumprirá seu seu papel de fiscalizador com a fixação de determinação para que a Unidade se abstenha de incluir a referida cláusula no contrato ou que deixe de aplicá-la em razão das bem lançadas considerações da DLC neste ponto.

Pondera a DLC que o item 14.1 do Edital, ao prever que os preços registrados serão fixos e irreajustáveis, afronta o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93.

Pertinente o apontamento. O inciso tido como violado prevê a necessidade do critério de reajuste. De todo modo, trata-se de irregularidade que pode ser sanada mediante o cumprimento de determinação exarada por este Tribunal.

3.1.5. Cláusula 11.4 do edital prevendo que o licitante poderá fornecer quantidade inferior ao total do objeto licitado, contrariando o texto da Lei 8.666/93. (item 2.5 do relatório);

A cláusula atacada pela Área Técnica tem o seguinte teor:

“11.4- A critério da Administração, quando a quantidade da 1ª colocada não for suficiente para atender a demanda estimada, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior devidamente justificada e comprovada vantagem, e as ofertas forem em valor inferior ao máximo admitido, poderão ser registrados outros preços, (parágrafo único do artigo 6º do Decreto Municipal nº 7.106/92).”

Por sua vez, o §7º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 possui os seguintes termos:

“§7º. Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.”

Conquanto louvável a preocupação da Instrução, no tocante à inexistência de quantitativos mínimos, para preservar a economia de escala, não se trata de atividade vinculada do administrador, que poderá optar por fixar, ou não, quantitativos mínimos. Em vista disso, afasto a restrição.

Correta a restrição. Não obstante, a irregularidade pode ser alvo de determinação, a fim de que o contrato a ser entabulado obedeça aos comandos dos artigos mencionados.

3.1.7. Previsão de carona em registro de preços, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 2.7 do relatório);

Esta Corte de Contas tem decidido pela arguição de ilegalidade de edital que prevê a utilização de carona no sistema de registro de preços. Exemplo disso foi o processo ELC 10/00038855, também da Prefeitura Municipal de Blumenau (Decisão nº 1718/2010, de 10/05/2010).

Mesmo sabedores da decisão desta Corte de Contas, insiste a Unidade em prever a referida cláusula com supedâneo em Decreto Municipal. Tendo em vista a atual fase processual que se encontra a licitação em questão e que as cláusulas do edital são dirigidas à própria Administração, não interferindo no direito dos licitantes, considero que o Tribunal possa deliberar no sentido de determinar que a Prefeitura de Blumenau se abstenha de aplicar as cláusulas 12.1, 12.1.1 e 12.2 do instrumento convocatório objeto de apreciação.

3.1.8. Previsão do item 11.1 do Edital em desacordo com os art. 4º, incs. XXIII, XVI e XVII da Lei nº 10.520/02. (item 2.8 do relatório);

Conforme a DLC, a modalidade adotada permite contratações sucessivas contratações com base na ata de registro de preços. Entretanto, assevera que o registro deverá ser feito segundo os preços e os quantitativos ofertados pelos licitantes, não se aplicando o art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93. Assim, afirma que a cláusula 11.1, do Edital, ao impor ao demais classificados que aceitem fornecer pelo preço do primeiro colocado, está em desacordo com o art. 4º, incs. XXIII, XVI e XVII da Lei nº 10.520/02.

De fato, a cláusula não está de acordo com a interpretação do art. 4º, XVI, XVII e XXIII, da Lei nº 10.520/2002, porém, poderá esta Corte de Contas determinar a correção da referida cláusula, preservando o direito dos demais licitantes.

3.1.9. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei 8.666/93 (item 2.9 do relatório);

Esta Corte de Contas tem apontado a essencialidade da previsão de dotação orçamentária suficiente, sob pena de desatendimento dos arts. 14 e 38, ambos da Lei nº 8.666/93. No entanto, diante da inexistência de irregularidades mais graves, aliando ao fato de que as compras dar-se-ão de acordo com a necessidade da Unidade, a determinação para correção do edital é medida suficiente para o caso.

3.1.10. Ausência de previsão quanto à forma de fornecimento e de cronograma de desembolso, em desacordo com o art. 55, II, e art. 40, XIV, “b” da Lei 8.666/93 (item 2.10 do relatório);

Diz a DLC que não há no edital e nos seus anexos qualquer menção quanto ao fornecimento e ao cronograma de desembolso, o que caracteriza violação ao art. 55, II e ao art. 40, XIV, “b”, da Lei nº 8.666/93.

As considerações da DLC referentes à restrição em questão são pertinentes, porém, deve-se considerar que se trata de um registro de preços, que possui características diversas de uma compra normal. Por via de consequência, embora inexistente a previsão no edital, tal omissão não implica, necessariamente, na formulação das propostas a serem apresentadas. Diante da inexistência de outras irregularidades mais graves, entendo que a inexistência da forma de fornecimento e do cronograma de desembolso, dadas as peculiaridades do caso, não implicam na irregularidade do edital.

3.1.11. Outras considerações;

Quanto ao apontamento sobre os itens 6.3 e 8.2 do Edital, entendo que deve ser feita determinação para que nos futuros editais as referidas exigências não se façam presentes.

III - PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento na Instrução Normativa n. TC-01/2002, pelo acolhimento da seguinte proposta de voto:

6.1. Conhecer do Edital de Pregão Presencial n. 080/2010, do Município de Blumenau, cujo objeto é o Registro de Preços de Artefatos de Cimento, com valor estimado em R$ 7.347.443,00 (sete milhões, trezentos e quarenta e sete milhões, e quatrocentos e quarenta e três reais).

6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de Blumenau que adote as medidas necessárias visando à correção, no presente edital, das irregularidades abaixo especificadas, e à prevenção da ocorrência das mesmas em futuros instrumentos convocatórios:

6.2.1. previsão de aplicação do art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, constante no item 1.3 do edital (item 2.2, do relatório da LDC);

6.2.2. ausência de cláusula de reajuste de preço, em desconformidade com o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 do relatório da LDC);

6.2.3. ausência de previsão de que ata de registro de preços obedeça aos comandos do art. 15, §3º, III, e art. 57, caput, da Lei 8.666/93 (item 2.6 do relatório da LDC);

6.2.4. Cláusulas 12.1, 12.1.1 e 12.2 do edital, que preveem a utilização de carona no registro de preços (item 2.7 do relatório da DLC);

6.2.5. Necessidade de adequação da cláusula 11.1, do edital aos comandos do art. 4º, incs. XXIII, XVI e XVII da Lei nº 10.520/02. (item 2.8, do relatório da DLC);

6.2.6. Ausência de indicação precisa dos recursos orçamentários para a realização da licitação, de acordo com os arts. 14 e 38 da Lei 8.666/93 (item 2.9, do Relatório da DLC);

6.3. Determinar à Prefeitura Municipal de Blumenau que adote as medidas necessárias visando à não-reincidência da irregularidade abaixo especificada em futuros instrumentos convocatórios:

6.3.1. Proibição de autenticação de documentos por servidor da Administração(itens 6.3 e 8.2 do edital), em desacordo com o disposto no art.32 da Lei nº 8.666/93;

6.4. Determinar à Diretoria de Licitações e Contratações - DLC, deste Tribunal, que proceda ao monitoramento das determinações) constantes do item 6.2 desta deliberação;

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Proposta de Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DLC n. 639/2010, à Prefeitura Municipal de Blumenau.

6.6. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete, em 24 de agosto de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

	ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO Nº		ELC 10/00481457
UNIDADE GESTORA:		PREFEITURA MUNICIPAL DE BLUMENAU
RESPONSÁVEL:		CARLOS RENATO VOLLES – DIRETOR DE COMPRAS E LICITAÇÕES
ASSUNTO:		Análise do Edital de Pregão Presencial 080/2010
OBJETO:		Registro de Preços de Artefatos de Cimento pelo período de 12 meses.

DESPACHO

Nos termos do § 2º do art. 249 do Regimento Interno, determino a inclusão do presente processo na pauta do dia 25/08/2010, assim como, com fulcro no mesmo dispositivo, determino à Secretaria Geral que dê ciência ao Sr. João Paulo Kleinubing, Prefeito Municipal de Blumenau, da data de apreciação do respectivo Edital.

Gabinete, em 24 de agosto de 2010.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator