CORPO DE AUDITORES
Gabinete do Auditor Cleber Muniz Gavi
PROCESSO: CON 10/00766109
UG/CLIENTE: Companhia de Gás de
Santa Catarina - SCGÁS
INTERESSADO: Ivan Cesar Ranzolin
ASSUNTO: Consulta sobre a
possibilidade de cessão parcial de contrato de obras e serviços com empresa que
perdeu o processo licitatório por não apresentar o menor preço.
LICITAÇÃO. CESSÃO E TRANSFERÊNCIA. CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE.
Cessão total ou parcial do contrato.
Instituto que se opera
pela transferência ou substituição da posição da contratada por outra com
extinção das responsabilidades da contratada perante a Administração pelo
cumprimento do contrato.
Ofensa ao princípio da legalidade.
Não há previsão
legal expressa autorizando a cessão do contrato administrativo, sendo que a
Administração Pública somente pode fazer o que for autorizado por lei.
Burla ao procedimento licitatório.
A cessão de parte
do objeto do contrato afronta a imposição do dever constitucional e legal de
licitar (art. 37, XXI, CF/88 e art. 2º, da Lei n.º 8.666/1993) e os princípios
da moralidade e eficiência pública (art. 37, caput, CF/88).
Subcontratação. Art. 72 e 78, inciso VI, da
Lei n.º 8.666/1993.
Sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, poderá o contratado transferir a execução
de parte do contrato (obra, serviço ou fornecimento), desde que prevista no
edital e no contrato, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
I -
RELATÓRIO
Tratam
os autos de Consulta subscrita pelo Sr. Ivan Cesar Ranzolin, Presidente da Companhia
de Gás e Santa Catarina – SCGÁS, a respeito da possibilidade de cessão parcial
de contrato de obras e serviços com empresa que perdeu o processo licitatório
por não apresentar o menor preço.
Seguindo
a tramitação regular, o processo foi encaminhado à Consultoria Geral - COG, que
elaborou o Parecer n. COG-556/2010 (fls. 7/31), sugerindo conhecer da consulta,
por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno,
e respondê-la nos seguintes termos:
1. A cessão do contrato administrativo,
firmado em decorrência de processo licitatório, contraria os princípios do
dever geral de licitar, da supremacia do interesse público, da igualdade de
condições entre os concorrentes, da moralidade e da eficiência.
A
Procuradoria-Geral junto ao Tribunal de Contas exarou o Parecer n. 96/2011
(fls. 32/33), acompanhando o órgão consultivo.
Vieram
os autos conclusos.
É
o relatório.
II – DISCUSSÃO
Trata a consulta de matéria sujeita a exame e
fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da
Constituição Estadual c/c inciso I do art. 104 da Resolução n. TC-06/2001.
Ab
initio, atendidos estão os
pressupostos de admissibilidade do art. 104 da Resolução n. TC-06/2001,
porquanto a matéria versa sobre questão formulada em tese, de competência deste
Tribunal, o subscritor possui legitimidade ativa para formular a consulta e há
indicação precisa da dúvida e/ou controvérsia a ser esclarecida.
Por conseguinte, conheço da consulta e passo à
análise do mérito das questões suscitadas, com o intuito de responder a
indagação do consulente.
A Consulta é formulada com as seguintes perguntas:
1.
É possível a existência de cessão parcial de contrato de
obras e serviço, a ser operado entre contratada/cedente e empresa que tenha
participado do processo licitatório de concorrência, mas que tenha perdido em
razão de não ter apresentado o menor preço?
2.
Se existir a possibilidade jurídica da cessão, qual a
forma que deverá ser respeitada?
A dúvida do consulente parte da previsão em edital
das seguintes cláusulas:
“(...) CESSÃO.
(...) A CONTRATADA não poderá
ceder ou transferir parte do CONTRATO, sem
autorização prévia e por escrito da (...).
(...) – Caso a Administração concorde com a CESSÃO, deverá a empresa
a ser CEDIDA, atender a toda documentação solicitada na etapa de habilitação do
Edital, isto é, habilitação jurídica, regularidade fiscal e qualificação
técnica, quando só então poderá ser solicitada a cessão pela CEDENTE à Administração.
(...) – A CONTRATADA não poderá ceder ou dar em garantia, a qualquer título,
os créditos de qualquer natureza, decorrentes ou oriundos do CONTRATO, salvo autorização prévia e por
escrito da Administração.
(...) – Constará
obrigatoriamente da autorização prévia, que a Administração opõe ao cessionário dos créditos, as exceções que lhe
competirem, mencionando-se expressamente que os pagamentos ao cessionário
estarão condicionados aos preenchimento, pelo cedente, de todas as suas
obrigações contratuais.
O objeto da consulta é a “cessão ou transferência
parcial do contrato”, tema bastante debatido na doutrina e jurisprudência, em
face das diversas interpretações levantadas do art. 78, inciso VI, da Lei
(federal) n.º 8.666/93 – Lei de Licitações -, como bem destacou o Parecer COG
556/2010 (fls. 7-31) com posicionamentos em ambos os sentidos.
Os institutos da cessão e transferência, total ou
parcial do contrato vêm disciplinados a Lei de Licitações como causas de
rescisão do contrato, nos seguintes termos:
Art. 78. Constituem
motivo para rescisão do contrato:
[...]
VI – a subcontratação
total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão
ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato;
A cessão ou transferência do contrato opera-se pela
transferência ou substituição da contratada por outra. Na cessão contratual não
haveria qualquer alteração dos termos do contrato cedido, que passariam para o
cessionário da mesma forma como foram previstos na licitação. Neste caso a
cedente do contrato (contratada) se eximiria das responsabilidades assumidas
inicialmente perante a contratante, passando então o cessionário a responder
pelo objeto do contrato.
Ocorre que a Lei de Licitações não previu a
hipótese de cessão ou transferência de contrato, disciplinando apenas, no art.
72, o instituto da subcontratação parcial do contrato, da seguinte forma:
Art. 72. O contratado, na
execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite
admitido, em cada caso, pela Administração.
As Subcontratações se visualizam corriqueiramente
na execução de contratos de obras públicas, pois nestas se exige uma
diversidade de equipamentos, instalações e recursos humanos e a aplicação de
tecnologia avançada, que o contratado muitas vezes não tem[1].
Esclarecedora leitura deste dispositivo é feita
pelo doutrinador Jessé Torres Pereira[2],
ao afirmar que o art. 72 impõe uma regra geral e prevê a sua exceção:
A regra: o contratado não pode
subcontratar. A exceção poderá subcontratar se for em parte e desde que tal
possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada
a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar, uma vez
que a subcontratação terá que ser expressamente admitida em cada contrato,
inclusive com a fixação de limite condizente com o objeto deste.
Também se extrai do dispositivo que a
subcontratação total do contrato é proibida, não sendo admitida, porque ainda
mais ampla, a cessão total do contrato.
Ao autorizar a subcontratação de parcela da
execução do contrato, a lei não exonera a contratada das responsabilidades
decorrentes do contrato como um todo, sendo este o ponto principal em que se
diferenciam os institutos da subcontratação e da cessão, pois nesta a cedente
se liberaria de todas as responsabilidades, a partir da data da assinatura e
publicação do termo de cessão, assumindo daí por diante em toda a expansão do
contato o cessionário, que se relacionaria diretamente com a Administração.
Desta forma, além de prever a subcontratação
parcial e total como motivos da rescisão do contrato, quando não admitidas no
edital e no contrato, a lei só autoriza a subcontratação quando parcial, e,
desde que, admitida no caso concreto pela Administração.
O mesmo não se diz da cessão ou transferência do
contrato, ou parte dele, que não vêm autorizados em nenhum dispositivo da Lei
de Licitações. Entendimento em sentido contrário, como o que se costuma fazer a
partir da leitura, a contrário senso do art. 78, VI, afrontaria, em primeiro
lugar, o princípio da legalidade, que autoriza o administrador a fazer apenas o
que está previsto na lei, o que não se afigura com a cessão parcial de
contrato.
Se a intenção do legislador fosse autorizar a
cessão ou transferência parcial do contrato, assim como o fez com a
subcontratação, teria o feito expressamente na Seção da ”Execução dos
Contratos”. Inclusive na norma anterior que tratava de licitações, Decreto-lei
n.º 2.300/86, também só havia autorização expressa de subcontratação parcial do
contrato e não de cessão parcial. Apenas no diploma antecessor ao Decreto-lei,
o Decreto Federal n.º 73.140/73, é que exista autorização expressa de o
contratado ceder o contrato a terceiro, no todo ou em parte[3].
Rechaçando a posição daqueles que admitem a
possibilidade de cessão do contrato sob argumento de que haveria previsão
indireta no art. 78, VI, uma vez que a lei diz que a rescisão resultaria da
ausência de sua previsão no edital e no contrato, logo a sua previsibilidade em
nada prejudicaria a legalidade do contrato, vale ressaltar os argumentos
trazidos, novamente, pelo doutrinador Jessé Torres Pereira[4]:
O fato de o texto referir-se a
subcontratação e cessão totais mereceu na vigência do Dec.-lei n.º 2.300/86,
que as fazia igualmente, severa reprovação doutrinária, que inquinava de
inconstitucional a disposição partindo da premissa de que a lei não poderia
admiti-las, fosse quanto à execução ou ao contrato, sem malferir o princípio da
igualdade e o próprio dever geral de licitar, já que transferência total
carrega, implícita, a idéia de que o contratado poderia repassar para terceiro,
que sequer participara do certame, a execução do contrato ou este mesmo, em sua
integralidade.
Jamais nos pareceu que fosse
esta a intenção do texto revogado, como não será a da lei nova. Ao referir-se à
subcontratação da execução do contrato e à cessão deste em caráter integral, o
decreto-lei, antes, e a lei, agora, almejam
e querem, tão-só, prevenir-lhes a ocorrência, para dizer que se, conquanto desautorizadas, acontecerem,
constituirão motivo para a rescisão
do contrato (e, pois, ineficácia do subcontrato ou da cessão). As normas não pretendiam, com alusão,
admitir que o edital ou o contrato pudesse prever a subcontratação e a cessão
totais. Apenas acautelaram-se para que tal hipótese não ficasse alheia à
conseqüência prevista para a subcontratação e a cessão parciais, que é a mesma:
rescisão do contrato. (grifado)
Logo, os motivos arrolados no inciso VI do art. 78,
como rescisórios do contrato, só ali estão expressamente com forma de prevenir que
a ausência dessas hipóteses impossibilitassem futura rescisão do contrato.
Desta forma, a leitura às avessas do dispositivo legal, não pode vir a
autorizar a inclusão nos editais e contratos da cessão parcial do contrato.
Igualmente, o caráter personalíssimo do contrato
público obsta a realização de cessão do contrato, mas não da subcontratação
parcial, pois a execução embora pessoal, não é personalíssima. Conforme aponta
Gasparine[5],
personalíssima, no caso, é a responsabilidade do contratado, que é afastada no
caso de cessão da posição contratual.
Para assegurar a responsabilidade do contratado perante
a administração em entregar o objeto da licitação, é que se exigem garantias da
contratada, e não de terceiros estranhos à relação contratual pública e
demonstração de qualificação técnica[6],
que comprovará que a contratada possui pessoal técnico-profissional
qualificado, capaz de realizar o objeto do contrato.
Desta forma, a realização de cessão da posição
contratual afrontaria o dever geral de licitar e a igualdade de condições entre
os concorrentes, pois estaria, na verdade, inaugurando nova relação jurídica
sem observância a um novo procedimento licitatório.
A convocação dos demais licitantes tem previsão
legal apenas na hipótese de recusa do vencedor em assinar o termo de contrato,
aceitar ou retirar o instrumento equivalente (art. 64, §2º, da Lei [federal]
8.666/93), situação que não se afigura no caso em tela.
Em atenção ao princípio da legalidade, resta
vedada, por absoluta ausência de fundamentação legal, a cessão ou transferência
do contrato, seja de sua totalidade ou de parte do objeto do contrato.
Esta Corte, inclusive, quando da análise de editais
de licitações, vislumbrando previsão da possibilidade de cessão, transferência
ou sub-rogação do contrato, adota posicionamento no sentido de que tais
cláusulas, contrariam os princípios constitucionais da moralidade e eficiência
(art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do
interesse público, o dever geral de licitar e a igualdade de condições entre os
concorrentes (art. 37, XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78,
VI, da Lei (federal) n.º 8.666/93).
O primeiro precedente citado no Parecer COG, trata
de análise do Edital de concorrência DTC 021-3-5.066.07 da própria Consulente,
em que foi apontada como irregular cláusula prevendo a subrogação (na forma de
cessão) do contrato, vejamos:
Decisão n. 0592/2008
1. Processo n.
ELC - 08/00136276
2. Assunto: Grupo 2 –
Edital de Concorrência Pública n. DTC-021-3-5.066.07
3. Responsável: Ivan
César Ranzolin - Diretor-Presidente
4. Entidade:
Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS
5. Unidade Técnica:
DLC
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO,
diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da
Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas,
constatadas no Edital de Concorrência Pública n. DTC-021-3-5.066.07, de
25/10/2007, da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, cujo objeto é a
contratação de serviços de operação e de manutenção da rede de distribuição de
gás natural da SCGÁS para as Regiões "A", "B",
"C" e "D" do Estado de Santa Catarina, com valor máximo
previsto de R$ 7.312.211,68, e apontadas nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.3 n.
43/2008 e DLC/Insp.2/Div.4 n. 97/2008 e no Parecer MPjTC n. 803/2008:
[...]
6.1.3. Previsão de sub-rogação (na forma de
cessão) do contrato, contrariando os princípios constitucionais da moralidade e
da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72, e
78, VI, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DLC n. 97/2008);
[...]
6.2. Determinar à Companhia de Gás de
Santa Catarina - SCGÁS que:
6.2.1. retire a permissibilidade de cessão da
contratada, mesmo que parcial, do contrato a ser celebrado em decorrência da
Concorrência Pública n. DTC-021-3-5.066.07, bem como se abstenha de incluir nos
próximos editais cláusula que preveja a hipótese de cessão ou transferência da
posição da contratada no termo a ser firmado, haja vista conflitar com os
princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da
Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever
geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e
78, VI, da Lei (federal) n. 8.666/93;
[...]
8. (grifado)
Verifica-se que há, inclusive, determinação para
que a Consulente se abstenha de incluir, em seus editais, cláusula que preveja
cessão ou transferência da posição da contratada no termo a ser firmado,
sujeitando-a, nos termo da Lei Complementar n.º 202/00, à aplicação de multa no
caso de descumprimento.
Da mesma forma, tive oportunidade de analisar a
matéria na relatoria do processo ELC n.º 08/00186109, onde o instrumento
convocatório analisado previa que a contratada poderia subcontratar, ceder ou
transferir até 40% das obras, com permissão do organismo executor, sem, no
entanto, poder assinar o contrato sem aprovação por escrito do contratante, o
que foi modificado para se adequar à possibilidade de apenas subcontratar.
O Tribunal de Contas de Mato Grosso, já emitiu
entendimento a respeito da cessão de contrato no Processo nº 18756-9/2007,
no seguinte sentido:
Quanto ao
mérito, ratifico o parecer nº 159/CT/2007 da Consultoria Técnica presente às
fls. 25/33, no sentido de que a Administração Pública tem amparo legal para
admitir a subcontratação parcial (art. 72 da Lei nº 8.666/93), mas não o tem
para aceitar a figura jurídica civilista da “sub-rogação” pessoal ao contrato
original, ainda que previstas no edital e no contrato: a uma porque
isso afronta o princípio constitucional da licitação (quem não participou do
certame receberia recursos públicos, o que é contrário às normas
constitucionais e legais previstas no art. 37, caput, da CF/88 c/c art. 2º da
Lei nº 8.666/93) e a duas porque não há previsão legal
expressa admitindo a sub-rogação, sendo que a Administração Pública somente
pode fazer o que for autorizado por lei, conforme orienta o princípio da
legalidade e o disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/93. (Processo n.º 18756-9/2007 – Resolução de Consulta n.º 4/2008 – Cons.
Rel. Alencar Soares Filho - j.18/03/2008)
Da mesma forma o Tribunal de Contas da União, vem
ratificando posicionamento adotado em seu precedente - Decisão 420/2002 -,
quando entendeu que à exceção da subcontratação, os
demais movimentos contratuais indicados no inciso VI do art. 78 (cessão,
transferência, fusão, cisão e incorporação) não poderiam ser adotados, eis que isentam a contratada da sua posição
única e plena responsável perante a administração quanto às
relações jurídicas emergentes do contrato. O Ministro Relator Aroldo Cedraz
assim se manifestou:
[...]
19. No que tange ao instrumento da sub-rogação de contrato, cabe esclarecer que
o ato praticado, nesse caso, por ambos os gestores, é inconstitucional, ilegal,
e vem sendo impugnado de maneira sistemática por este Tribunal, que firmou
entendimento de que 'em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional
a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela
assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios
constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição
Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de
licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da
Lei 8.666/93' (Decisão 420/2002-P).
[...] (TCE 002.065/2004-7 - Acórdão
2855/2007 - Segunda Câmara – Ministro Rel. AROLDO CEDRAZ - Dou 18/10/2007)
Por todo exposto, conclui-se que a Lei (federal)
n.º 8.666/1993 só autoriza a transferência da execução de parcela de obra,
serviço ou fornecimento, na forma de subcontratação, a terceiro livremente
escolhido pelo contratado, com anuência sempre necessária da Administração, e,
desde que prevista tal hipótese no edital e no contrato, até o limite nele
estipulado, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais do
contratado pelo cumprimento do contrato.
III - VOTO
Assim, diante de todo o exposto, estando os autos instruídos
na forma regimental, acolho o parecer exarado pela COG, referendado que foi
pelo Ministério Público Especial, e proponho ao e. Plenário o seguinte voto:
1 – Conhecer da presente Consulta por
preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste
Tribunal e respondê-la nos seguintes termos:
1.1 - Não
há previsão legal expressa autorizando a cessão total ou parcial do contrato administrativo,
constituindo a sua previsão no edital e no contrato, afronta à imposição do
dever constitucional e legal de licitar (art. 37, XXI, Constituição Federal e
art. 2º, da Lei n.º 8.666/93) e aos princípios da moralidade e da eficiência
(art. 37, caput, da Constituição Federal);
2 - Dar ciência da
decisão, do Relatório e Voto do Relator ao Consulente.
Gabinete, em 18 de março de 2011.
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator