RELATÓRIO

Os presentes autos dizem respeito a consulta formulada em 11/04/2001 pelo Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina (CIS-Amunesc), com a seguinte conformação à época, todos subscritores da inicial:

1. Município de Araquari, Prefeito Francisco Airton Garcia

2. Município de Balneário Barra do Sul, Prefeito Henrique Manoel Borges

3. Município de Campo Alegre, Prefeito Renato Bahr

4. Município de Garuva, Prefeito Sidnei Pensky

5. Município de Itapoá, Prefeito Ervino Sperandio

6. Município de Joinville, Prefeito Luiz Henrique da Silveira

7. Município de Rio Negrinho, Prefeito Mauro Mariani

8. Município de São Bento do Sul, Prefeito Silvio Dreveck

9. Município de São Francisco do Sul, Prefeito Odilon Ferreira de Oliveira.

A consulta, protocolada neste Tribunal em 21/06/2001, sob o nº 013408, recebida neste Gabinete em 29/10/2004, em resumo, relata a intenção dos Municípios listados de:

• Constituir consórcio para atender os serviços de saúde, em conformidade com o art. 241, da CF/88;

• Criar "uma pessoa jurídica de direito privado na modalidade de sociedade civil" para gerir as atividades (direitos e obrigações) do Consórcio.

  Considerados esses aspectos destacam os Senhores Prefeitos que há dúvida "quanto a aplicação do regime jurídico administrativo a esta sociedade civil formada pelos municípios consorciados", em face do que relacionam as seguintes indagações:

  Quanto à sociedade civil que pretendem instituir,

  a) deve ser considerada como abrangida pelo conceito "administração pública direta e indireta" previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal?

  b) deverá observar as normas da Lei Federal nº 8.666/93, realizando licitações com vistas à contratação de serviços, fornecimento de bens e obras?

  c) "deverá realizar concurso público" para a admissão de pessoal?

  d) suas atividades serão submetidas ao controle externo determinado pelo art. 31, § 1º, da CF?

  Gabinete da Presidência

  Os autos foram encaminhados ao exame da Assessoria do Gabinete da Presidência, que elaborou a Informação nº APRE-17/2004, de 02/09/2004, de fls. 05 a 32.

  O aprofundado estudo classifica as alternativas possíveis quanto aos entes que podem ser constituídos para dar execução às ações de consórcio de saúde, à luz da legislação vigente.

  Ressalta que o assunto já foi examinado por este Tribunal nos termos do Prejulgado nº 798 (processo de consulta nº CON-9387705/94, da Prefeitura Municipal de Luzerna), decorrente da Decisão nº 141/2000 exarada na Sessão Plenária de 08/03/2000, com referência ao qual sugere eventual revisão, se assim entender a COG, em face à nova manifestação emitida por esta Corte de Contas (fls. 29).

  A seguir traz à consideração o Prejulgado nº 1545 (processo de consulta nº CON-03/04884510, da Prefeitura Municipal de Barra Velha), vinculado à Decisão nº 1285/2004 proferida na Sessão Plenária de 07/06/2004, anotando à vista dessa Decisão, que

  "situa-se quase que totalmente com consonância com o que esta Assessoria sustenta no corpo deste Documento, e poderá orientar perfeitamente a resposta a ser oferecida à Consulta sob exame. Verifica-se alguma divergência em relação ao que opino sobre as modalidades societárias que poderão ser adotadas pelos consórcios de municípios" (fls. 29/31).

  Conclui, o ilustre Parecerista:

  "Pelo exposto, Sr. Presidente, entende esta Assessoria que a resposta à consulta formulada pelo Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina encontrará no Prejulgado nº 1545, deste Tribunal, suficientes argumentos para a elucidação dos questionamentos apresentados.

  ... Sugere-se, Sr Presidente, por fim, seja esta Informação remetida à Consultoria Geral para aquela proceda conforme suas atribuições regimentais" (fls. 31/32).

  Em despacho datado de 14/09/2004 o Senhor Presidente em exercício endereçou o processo à análise da COG (fls. 05).

  Consultoria Geral-COG

  Na COG a apreciação dos autos deu origem ao Parecer nº 345/04, de 24/09/2004 (fls. 33/64), acolhido conforme despacho de 05/10/2004 da Sra. Consultora Geral (fls. 64).

  Foram preliminarmente examinados os pressupostos de admissibilidade da consulta (fls. 35), e quanto ao mérito, após fazer menção à Informação nº 17/2004 da Assessoria da Presidência, a COG realça o Parecer nº 127/2004, que embasa a Decisão Plenária n° 1285/2004 e conseqüente Prejulgado nº 1545.

  A seguir é transcrito o inteiro teor do citado Parecer, fls. 36 a 60, o qual está apoiado em citações doutrinárias e jurisprudenciais, bem como, em manifestações de outros Tribunais de Contas, a exemplo dos TCs de São Paulo, do Rio Grande do Sul, de Minas Gerais, do Paraná e da Paraíba (fls. 58/59), entendendo a COG ser "suficiente o encaminhamento aos Consulentes de cópia da Decisão nº 1285/2004 (Prejulgado nº 1545), da Informação APRE-17/2004 e do presente parecer" (fls. 62).

  Em sua conclusão, a COG propõe:

  "1. Conhecer da consulta (...).

  2. Nos termos do art. 105, § 3º, do Regimento Interno, encaminhar cópia da Decisão nº 1285/2004, exarada no Processo CON-03/048844510, na sessão de 07 de junho de 2004 (Prejulgado nº 1545), que trata da matéria objeto da presente consulta. (...)" (fls. 63/64).

  Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

  O Ministério Público emitiu o Parecer MPTC n. 2679/2004, datado de 14/10/2004, de fls. 65/73, em que detalha cada uma das manifestações havidas nos autos - Assessoria do Gabinete da Presidência (Informação nº APRE-17/2004) e da COG (Parecer nº 345/2004) -, adotando, no mérito, "os termos do exame do Órgão Consultivo" desta Corte de Contas.

  Parecer do Relator

  Acerca da formação de consórcios públicos intermunicipais faço relacionar os seguintes dispositivos legais:

  A - Art. 241, da Constituição Federal, mencionado pelos Consulentes, o qual é fruto da redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, e que estabelece:

  "Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação autorizando a gestão associada de serviços públicos entre os entes federados, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos".

  A consulta sob apreciação refere-se à gestão associada de serviços públicos, mediante consórcio público de Municípios, voltado, no caso específico, à prestação dos serviços de saúde.

  B - Quando trata da saúde ("direito de todos e dever do Estado", art. 196), a Constituição Federal, no art. 198, define que:

  "Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado com as seguintes diretrizes:

  I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;".

  C - Sobre o assunto, indispensável citar a Lei Federal nº 8.080, de 19/09/1990 ("que regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde", art. 1º), cujo art.10 dispõe:

  "Art. 10. Os Municípios poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam.

  § 1º Aplica-se aos consórcios administrativos intermunicipais o princípio da direção única, e os respectivos atos constitutivos disporão sobre sua observância.

  ...".

  Por fim, merece destaque a Emenda Constitucional nº 29, de 13/09/2000, que objetiva assegurar recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos da saúde, a qual, além de alterar dispositivos da CF/88, incluiu o art. 77 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias-ADCT.

  Efeitos decorrentes da constituição de ente privado para gerir os negócios do Consórcio

  No item 5 da Decisão nº 1285/2004 (Prejulgado nº 1545) deste Tribunal, é dito que:

  "5. A constituição de tais entidades depende de autorização legislativa das respectivas Câmaras Municipais, que além da autorização para criação, deve ainda a lei prever, dentre outros aspectos:

  a) os objetivos institucionais da entidade criada;

  b) a contraprestação econômica de cada município;

  c) os bens (móveis e imóveis) a serem integralizados no ente;

  d) o quadro de pessoal, subordinado ao regime celetista, com autorização para cessão de servidores do município, se for o caso;

  e) autorização para participação nas despesas de manutenção da entidade (de gastos pessoal, materiais, equipamentos, despesas gerais etc) especificando o percentual ou o quantum a ser despendido, visando, também, a inclusão no orçamento municipal das despesas que ficar incumbido cada ente instituicor, bem como para verificação das implicações dessa assunção frente aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal".

  Também se encontra definido na mesma Decisão nº 1285/2004 - item 4, que a pessoa jurídica de direito privado a ser criada sujeita-se à;

  - realização de prévio concurso público para admissão de pessoal, com vínculo ao regime celetista;

  - efetivação de licitação nos moldes da Lei Federal nº 8.666/93, para efeitos de contratação de serviços, fornecimento de bens e obras;

  - prestação de contas ao Tribunal de Contas do Estado, com a manutenção de sistema de contabilidade conforme com a Lei Federal nº 4.320/64;

  - consolidação das informações nas contas de cada um dos municípios, na proporção da participação do capital do ente criado (se for o caso).

  Em aditamento aos bem lançados pareceres da Assessoria da Presidência e da COG - cujas manifestações, dignas de louvor, endosso -, marco a preocupação com algumas questões práticas relacionadas à constituição de um ente - pessoa jurídica de direito privado (sociedade civil, entre outras possibilidades), para gerir os negócios do Consórcio.

  Atualmente os Municípios dispõem de uma estrutura para administrar e executar os serviços de saúde e não fica claro o que será feito dessa estrutura e desses servidores se não ocorrer a cessão para o ente privado criado.

  Dessa forma, a execução consorciada dos serviços de saúde por meio de ente gestor, deve ocorrer mediante a cessão dos servidores dos Municípios que compõem o Consórcio, observada a transferência parcial ou total dos serviços para gestão associada, e, complementarmente, poderá ocorrer a contratação sob o regime celetista.

  Deve ser equacionado pelo Consórcio eventual desigualdade de remuneração dos servidores dos Municípios alocados para o Consórcio e/ou ente gestor privado, o que poderá demandar insatisfação, além de reclamatórias trabalhistas, se houver admissão de pessoal sob o regime celetista para executar atividades similares com salários diferentes.

  Quando ocorrer a contratação de pessoal sob o regime celetista, mediante realização de prévia seleção pública, deve restar claro que não existirá vínculo de qualquer natureza com os Municípios, sendo destacável que esse pessoal, na hipótese de desconstituição do consórcio, deverá ser demitido nos termos da legislação trabalhista, não podendo ser absorvido pelos Municípios.

  Como a Lei Federal nº 8.080/1990 prevê que no caso de formação de consórcios intermunicipais de saúde será observado o princípio da direção única (art. 198, inc. I, da CF, e arts. 9º e 10 da Lei), todas as ações de saúde transferidas com vistas à gestão associada deverão ser executadas através do consórcio (ou eventual ente gestor privado a ser constituído).

  Destaca-se, também, que devem ser previstas quais as responsabilidades dos Municípios consorciados no caso, por exemplo, de retirada espontânea (ou não) de algum Município do Consórcio, ou mesmo, na extinção do Consórcio e/ou do ente jurídico criado, com relação, entre outros:

• ao pessoal que vier a ser contratado sob o regime celetista para prestar os serviços de saúde;

• aos bens que forem adquiridos com recursos dos municípios consorciados;

• às obrigações assumidas em nome dos consorciados (responsabilidade solidária);

• ao remanejamento das despesas com manutenção dos entes e participação em planos, projetos e outros.

  Notações

  1. Em atenção à manifestação dos Consulentes de fls. 3, em que evidenciado que as indagações especificamente listadas (letras a a d) concorrem com outras dúvidas sobre o assunto, e considerando a matéria que se encontra em discussão neste Tribunal, tenho como oportuno incluir na resposta a ser proporcionada ao CIS-AMUNESC, um tópico sobre a contratação de pessoal para os Programas Saúde da Família (SPF) e Agentes Comunitários de Saúde (PACS).

  2. Recentes notícias dão conta de que o Senado Federal aprovou em 22/02/2005 o substitutivo do PLC 00148/2001 de 17/12/2001 (Senador Eduardo Azeredo), originário da Câmara dos Deputados sob o nº PL 01071/1999 (autoria do Deputado Rafael Guerra) que "Dispõe sobre normas gerais para celebração de consórcios públicos", sendo a matéria restituída à apreciação da Câmara dos Deputados.

  Desta forma, o entendimento expresso neste Voto fica valendo até que o Projeto de Lei seja efetivamente transformado em lei, a qual, uma vez sancionada e publicada, passará a ter vigência. A partir de então, se for o caso, os consórcios deverão ser adaptados as suas determinações.

Em conformidade com o exposto e as manifestações da Assessoria do Gabinete da Presidência, da COG e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

"6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Os consórcios intermunicipais se assemelham aos convênios, visando à realização de ações conjuntas na área da saúde, serviços públicos, obras públicas, meio ambiente, dentre outras, que se fossem produzidas pelos municípios, individualmente, não seriam viáveis por falta de recursos, ou não atingiriam os resultados ou utilizariam um volume maior de recursos.

6.2.2. Os consórcios são constituídos pela reunião dos municípios de uma região, através de protocolo de intenções ou de um fórum onde os municípios interessados discutem acerca do problema que aflige a região e planejam as soluções.

6.2.3. A participação de cada município no consórcio deve ser disciplinada por lei que autorize a gestão associada dos serviços públicos, estabelecendo se ocorrerá a transferência total ou parcial dos encargos, serviços, pessoal e bens indispensáveis para a continuidade dos serviços.

6.2.4. O consórcio é sempre despersonalizado, não podendo, por si, assumir direitos e obrigações. Para gerir as ações previstas pelos consórcios, os entes participantes podem constituir entidade com personalidade jurídica, a qual terá capacidade legal de assumir direitos e obrigações.

6.2.5. A constituição de entidade com personalidade jurídica para execução dos objetivos do consórcio constitui opção política dos partícipes. Não havendo necessidade ou não exercendo a opção, cabe aos municípios consorciados realizar as ações que lhes competir pelo acordo, assumindo integralmente as contratações de bens e serviços (mediante licitação, quando for o caso) e a disponibilização de pessoal necessário, que devem se restringir a sua circunscrição territorial, podendo eleger um dos consorciantes para liderança do consórcio.

6.2.6. Os municípios consorciados podem optar por constituir pessoa jurídica intermunicipal para administração e execução do consórcio, tendo-se admitido as seguintes formas:

a) empresa pública, constituída como sociedade anônima;

b) sociedade de economia mista, constituída como sociedade anônima, quando deve participar o capital privado em posição minoritária;

c) sociedade civil sem fins lucrativos, regida pelo Código Civil quanto à constituição e registros.

6.2.7. Qualquer que seja a forma jurídica adotada para a entidade administradora do consórcio, fica ela subordinada ao regime publicista, pois mantida com recursos públicos, devendo observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública (art. 37 da CF) e os demais princípios de Direito Público, ficando ainda sujeita à:

a) realização de prévio concurso público para admissão de pessoal de seu quadro próprio (art. 37, inc. II, CF);

b) realização de licitação para contratação de obras e serviços e fornecimento de bens, observando integralmente a Lei Federal n. 8.666/93;

c) prestação de contas ao Tribunal de Contas do Estado, a exemplo das entidades da administração direta e indireta, devendo manter sistema de contabilidade disciplinado pela Lei n. 4.320/64 (contabilidade pública), ainda que concomitante com a contabilidade privada;

d) consolidação dos dados e informações nas contas dos respectivos municípios, segundo a participação de cada Município na entidade;

6.2.8. A constituição da entidade administradora depende de autorização legislativa das respectivas Câmaras Municipais, que além da autorização para criação, deve ainda prever, dentre outros aspectos:

a) os objetivos institucionais da entidade criada;

b) a contraprestação econômica da cada município;

c) os bens (móveis e imóveis) a serem integralizados no ente;

d) o quadro de pessoal, dispondo sobre:

d.1. autorização para cessão de servidores do município;

d.2. na hipótese de necessidade adicional de pessoal, as admissões devem efetivar-se sob o regime celetista;

d.3. o pessoal contratado não possui qualquer vínculo empregatício com os municípios consorciados e que, na hipótese de extinção do consórcio ou do ente privado ou de retirada de consorciados, os contratados serão demitidos nos termos da legislação trabalhista, sem possibilidade de absorção pelos municípios;

e) autorização para participação nas despesas de manutenção da entidade (gastos pessoal, materiais, equipamentos, despesas gerais etc.) especificando o percentual ou o quantum a ser despendido, visando, também, à inclusão no orçamento municipal das despesas que ficar incumbido cada ente instituidor, bem como para verificação das implicações desse encargo frente aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

f) autorização para que o ente gestor a ser criado estabeleça no regimento/estatuto:

f.1) as condições de retirada espontânea ou decorrente de sanção aplicada a consorciado ou a extinção do consórcio e/ou do ente gestor privado;

f.2) as eventuais sanções aos consorciados inadimplentes com os compromissos assumidos;

f.3) as regras quanto à reversão dos bens patrimoniais para os consorciados e de redistribuição das despesas de manutenção e de participação em planos, projetos e outros, em caso de retirada espontânea de consorciado;

f.4) a responsabilidade solidária dos partícipes pelas obrigações assumidas em nome dos consorciados.

6.2.9. Os resultados da entidade criada devem ser considerados na consolidação das contas de cada consorciado, incluindo as despesas com pessoal, as quais devem estar incluídas na despesa total de cada Município, segundo a proporcionalidade na participação orçamentária e contribuição financeira para a manutenção da entidade, para fins de cumprimento da Lei Complementar Federal nº 101/2000.

6.2.10. A presente Decisão sujeita-se a eventual revisão quando passar a vigir a lei federal dispondo sobre "normas gerais para celebração de consórcios públicos", correspondente ao Projeto de Lei nº 01071/1999, com origem na Câmara dos Deputados, apreciado no Senado Federal sob a forma do PLC nº 00148/2001, cujo substitutivo foi aprovado em 22/02/2005, retornando a matéria ao exame da Câmara Federal.

6.2.11. O pessoal necessário para a execução dos Programas de Saúde - PACS-Programa Agentes Comunitários de Saúde e PSF-Programa Saúde da Família, que não apresentam o caráter permanente do Sistema Único de Saúde-SUS, poderá ser contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX, da CF), mediante lei específica que estabeleça entre outras condições:

6.2.11.1. as regras e os prazos de vigência dos contratos; a forma e critérios da prova seletiva, entre eles, determinação para publicação da realização do processo seletivo no veículo oficial de divulgação dos atos da Administração e em jornal local e/ou regional, com informações sobre o local, data e hora das provas, e a divulgação do resultado final; os direitos e obrigações dos contratados; a remuneração; sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social; o pessoal que poderá ser contratado; o número de vagas; especificação das atividades a serem executadas; a vinculação dos contratados aos programas (PACS e PSF); órgão de lotação, com determinação da equipe e do local de prestação de serviços; carga horária a ser cumprida; e controle de freqüência.

6.2.12. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, que a fundamentam, ao Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina - CIS-AMUNESC.

6.2.13. Determinar o arquivamento dos autos."

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2005.

Moacir Bertoli

Relator