Processo nº | CON-01/01841809 |
Unidade Gestora | Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina-CIS-AMUNESC |
Interessados | - Francisco Airton Garcia, ex-Prefeito Municipal de Araquari e outros - Alberto Natalino Miquelute, Prefeito Municipal de Araquari e outros |
Assunto | - Consulta. Consórcio Intermunicipal de Saúde. Indagação sobre a possibilidade de constituir sociedade civil de direito privado para gerir o Consórcio. Sujeição do ente às normas de direito público (licitação prévia às contratações, concurso público para admissão de pessoal, prestação de contas dos recursos públicos e normas da Lei Federal 4.320/64). - Superveniência da Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. Processo retirado de Pauta. Instrução complementar. - Conhecer da consulta e respondê-la. - Revogação dos Prejulgados nºs. 0448, 0798 e 1545 e reforma do Prejulgado nº 1083. |
Relatório nº | GCMB/2005/00548 |
A consulta, protocolada neste Tribunal em 21/06/2001, sob o nº 013408, relata a intenção dos Municípios listados de:
Considerados esses aspectos destacam os Consulentes que há dúvida "quanto a aplicação do regime jurídico administrativo a esta sociedade civil formada pelos municípios consorciados", em face do que relacionam as seguintes indagações quanto à sociedade civil que pretendem instituir:
a) Deve ser considerada como abrangida pelo conceito "administração pública direta e indireta" previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal?
b) Deverá observar as normas da Lei Federal nº 8.666/93, realizando licitações com vistas à contratação de serviços, fornecimento de bens e obras?
c) "Deverá realizar concurso público" para a admissão de pessoal?
d) Suas atividades serão submetidas ao controle externo determinado pelo art. 31, § 1º, da CF?
Gabinete da Presidência
Os autos foram examinados inicialmente pela Assessoria do Gabinete da Presidência, que elaborou a Informação nº APRE-17/2004, de 02/09/2004, de fls. 05 a 32.
O estudo apresenta as alternativas possíveis quanto aos entes que podem ser constituídos para dar execução às ações de consórcio de saúde, à luz da legislação vigente. São mencionados os Prejulgados nº 0798 e 1545
Em despacho datado de 14/09/2004 o Senhor Presidente em exercício endereçou o processo à análise da COG (fls. 05).
Consultoria Geral-COG
Na COG a apreciação dos autos deu origem ao Parecer nº 345/04, de 24/09/2004 (fls. 33/64), acolhido conforme despacho de 05/10/2004 da Sra. Consultora Geral (fls. 64).
Em sua conclusão, a COG propõe:
"1. Conhecer da consulta (...).
2. Nos termos do art. 105, § 3º, do Regimento Interno, encaminhar cópia da Decisão nº 1285/2004, exarada no Processo CON-03/048844510, na sessão de 07 de junho de 2004 (Prejulgado nº 1545), que trata da matéria objeto da presente consulta. (...)" (fls. 63/64).
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
O Ministério Público emitiu o Parecer MPTC n. 2679/2004, datado de 14/10/2004, de fls. 65/73, em que detalha cada uma das manifestações havidas nos autos - Assessoria do Gabinete da Presidência (Informação nº APRE-17/2004) e da COG (Parecer nº 345/2004) -, adotando, no mérito, "os termos do exame do Órgão Consultivo" desta Corte de Contas.
Parecer do Relator
Na seqüência este Relator emitiu o Relatório e proposta de Voto nº 0007/2005, de 23/02/2005, de fls. 74 a 84, sendo o processo pautado para apreciação na Sessão Ordinária do Tribunal Pleno de 16/03/2005.
Superveniência da Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005
Nesse intervalo de tempo tomou-se conhecimento da aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 1071/1999 e providências com vistas à sanção Presidencial, originando por fim, a Lei nº 11.107, de 2005, que "dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos", extensiva à União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º).
De posse dessas informações este Relator propôs ao Plenário na Sessão de 16/03/2005 (manifestação de fls. 85), que o processo fosse retirado de pauta e encaminhado à COG para nova apreciação, em face à lei federal em vias de ser editada, o que foi efetivado segundo o registro de fls. 84-verso, em consonância com o art. 215, incisos I e II, do Regimento Interno.
Consultoria Geral - COG
I - A Consulta
A COG elaborou, quando do retorno do processo, o Parecer nº 405/2005, de 31/05/2005, de fls. 86/100, no qual analisa item a item da consulta em confronto com as disposições da Lei Federal nº 11.107, de 2005, estendendo seu exame aos Prejulgados existentes, que até então expunham o entendimento deste Tribunal acerca da matéria.
Em resumo, propõe a COG que a consulta seja respondida como segue:
a) A Lei Federal nº 11.107, de 2005, prevê que o consórcio público pode ser constituído:
b) na hipótese de o consórcio constituir-se sob a forma de entidade privada (associação civil) :
c) O protocolo de intenções, a ser assinado pelos consorciados, deve conter cláusula sobre o número, a forma de provimento e a remuneração dos empregados, nos termos do inciso IX, do art. 4º da Lei, observado que o art. 6º, § 2º, da Lei nº 11.107, de 2005, define que a admissão de pessoal submete-se às normas de direito público, ou seja: a contratação deve ser precedida de prévia aprovação em concurso público, sob o regime celetista, em que não ocorre a estabilidade, observando-se:
d) A prestação de contas acerca da aplicação de recursos públicos de acordo com o parágrafo único do art. 70, da CF, com a redação da EC nº 19, de 1998, é exigível de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecadae, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, atentando-se:
II - Prejulgados, aplicação do art. 156 do Regimento Interno
1 - Prejulgado nº 0448, em razão de conter entendimento em desacordo com a norma do art. 4º, inciso XI, letra c, da Lei Federal nº 11.107, de 2005;
2 - Prejulgado nº 0798, em que se previa a constituição do consórcio público sob a forma de autarquia, o que diverge do art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.107, de 2005, que estabelece a constituição sob a forma de associação pública - em decorrência do que o art. 16 da Lei nº 11.107 altera o art. 41, inciso IV, do Código Civil -, ou pessoa jurídica de direito privado (associação civil).
3 - Prejulgado nº 1545, que contém orientação geral acerca da constituição dos consórcios públicos, a qual não se ajusta plenamente às normas gerais de contratação de consórcios públicos fixadas pela Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005. A manutenção do Prejulgado 1545 poderá gerar conflitos junto aos Gestores Públicos.
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
O Ministério Público ao proceder nova análise do processo emitiu o Parecer MPTC nº 1880/2005, de 22/06/2005 (fls. 101 a 109), através do qual historia a tramitação dos presentes autos e salienta a reapreciação da consulta por parte da Consultoria Geral frente à Lei Federal nº 11.107, de 2005, afirmando ao final, que "acompanha os termos do Parecer COG 405/05, de fls. 86 a 100".
Parecer do Relator
1. Primeiramente, salienta-se os seguintes aspectos os quais, entende-se, devem ser levados em consideração pelos entes da Federação por ocasião da constituição dos consórcios públicos, por exemplo, relativos aos serviços e ações de saúde:
Nessas circunstâncias a execução consorciada dos serviços de saúde deve ocorrer mediante a cessão dos servidores dos entes consorciados, observada a transferência parcial ou total dos serviços para gestão associada, como previsto pela Lei Federal nº 11.107, de 2005, nos arts. 2º, 4º e 13, entre outros, e, complementarmente, poderá ocorrer a contratação de empregados sob o regime celetista ou temporária, de acordo com os arts. 4º, inciso IX e 6º, § 2º.
Na admissão de pessoal sob o regime celetista, como previsto pelos dispositivos legais citados antes, anota-se em especial, o inciso IX do art. 4º da Lei, que estabelece que o protocolo de intenções deve conter cláusula que estipule o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados a serem admitidos, poderão ocorrer reclamatórias trabalhistas na hipótese de se verificar a execução de atividades similares com salários diferentes.
Os contratados, em caso de desconstituição do consórcio, deverão ser demitidos nos termos da legislação trabalhista e do que constar do contrato de trabalho, não podendo ser absorvidos pelos Municípios, atentando, todavia, para os arts. 11 e 13, § 2º, inciso IV, da Lei nº 11.107, de 2005, entre outros.
2. Em razão da Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005, dá-se ênfase às seguintes alterações procedidas na Lei de Licitações, pertinentes aos consórcios públicos:
a) o limite dos valores estabelecidos para determinar as modalidades de licitação (convite, tomada de preços e concorrência), "no caso de consórcios públicos", corresponderá ao dobro "quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número", conforme o § 8º do art. 23, da Lei Federal nº 8.666/93, incluído pelo art. 17 da Lei Federal nº 11.107, de 2005;
b) o limite de valores para dispensa de licitação para compras, obras e serviços estabelecido no art. 24, incisos I e II da Lei de Licitações, no caso de consórcios públicos corresponde a 20% dos limites estabelecidos na letra a dos incisos I e II do art. 23, de acordo com o parágrafo único do art. 24, da Lei nº 8.666/93, com a redação alterada pelo art. 17 da Lei nº 11.107, de 2005;
c) é prevista dispensa de licitação para os consórcios públicos contratarem "programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada", conforme inciso XXVI da Lei nº 8.666/93, incluído pelo art. 17 da Lei nº 11.107/2005.
Sobre o assunto, veja-se, ainda, a norma do inc. III, do § 1º, do art. 2º da Lei nº 11.107, de 2005.
d) é admitido que cada um dos "órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados", celebre contrato administrativo decorrente de licitação promovida pelo consórcio público, desde que previsto pelo edital, segundo o § 1º no art. 112 da Lei nº 8.666, de 1993, com a redação incluída pelo art. 17 da Lei nº 11.107, de 2005.
3. Com relação ao atendimento das disposições da Lei Complementar nº 101, de 2000 (LRF), os entes consorciados deverão observar, entre outras normas, o art. 8º, § 4º, da Lei nº 11.107, de 2005.
4. O art. 19 da Lei Federal nº 11.107, de 2005, ressalva expressamente que as disposições da Lei não se aplicam "aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência", significando que esses atos podem ser executados de acordo com o que foi ajustado à época.
Inexiste impedimento de os entes reunidos em consórcio ou forma similar alterarem a sua constituição, mediante o cumprimento de todas as disposições da Lei nº 11.107, de 2005.
Novos consórcios públicos visando a realização de objetivos de interesse comum, evidentemente, devem ser criados segundo as normas da Lei Federal.
Em conformidade com o exposto e as manifestações da COG e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:
"6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:
6.2.1. A Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005, prevê que o consórcio público pode ser constituído:
a) por meio de associação pública, quando adquire personalidade de direito público e integra a "administração indireta de todos os entes da Federação consorciados" (art. 6º, inc. I e § 1º);
b) por meio de pessoa jurídica de direito privado (por exemplo, associação civil), que se submete "ao atendimento dos requisitos da legislação civil", não integrando a administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados (art. 6º, inc. II e § 2º da Lei).
6.2.2. A entidade privada (associação civil) a ser constituída pelo consórcio público:
a) é enquadrável no art. 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93, por evidenciar-se sua condição de entidade controlada direta ou indiretamente pela Administração Pública, portanto, deve obediência às disposições da Lei de Licitações;
b) sujeita-se às normas da Lei de Licitações em face ao art. 6º, § 2º, da Lei nº 11.107, de 2005, que expressamente prevê que a entidade com personalidade jurídica de direito privado, "observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos (...)".
6.2.3. O protocolo de intenções ou convênio de cooperação a ser assinado pelos entes consorciados deverá estabelecer, de acordo com deliberação da assembléia geral:
a) o quadro de pessoal, com a identificação das atividades administrativas e finalísticas a serem exercidas pelo consórcio (através da entidade constituída) e a quantificação e qualificação dos servidores necessários para a execução dos serviços, a carga horária, o local do exercício das atividades, a remuneração, considerando eventuais divergências de salário e de regime horário existentes entre os entes consorciados, entre outros;
b) os serviços a serem executados prioritariamente pelos servidores responsáveis pelos serviços transferidos, mediante cedência pelos entes consorciados, na forma e condições fixadas na legislação de cada ente, de acordo com o previsto no § 4º, do art. 4º da Lei nº 11.107, de 2005;
c) as vagas a serem preenchidas através da contratação de empregados públicos, precedida de aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da CF), sob o regime celetista, não adquirindo o contratado a estabilidade a que se refere o art. 41 da CF, com a redação da EC nº 19, de 1998, devendo constar cláusula específica no protocolo de intenções sobre o número (de empregos), a forma de provimento e a remuneração dos empregados, nos termos do inciso IX, do art. 4º da Lei nº 11.107, de 2005, observado o art. 6º, § 2º, da Lei, prevendo, ainda, as hipóteses de rescisão do contrato, além daqueles definidas pela CLT;
d) indicação das situações em que admitida a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, com limitação de vagas e prazo, sob o regime celetista, sem aquisição de estabilidade, devendo constar do protocolo de intenções, em atendimento do inciso IX, do art. 4º, da Lei nº 11.107, de 2005, assim como, estar previsto em lei municipal específica de cada ente consorciado, em cumprimento do art. 37, inciso IX, da CF.
6.2.4. A prestação de contas acerca da aplicação de recursos públicos de acordo com o parágrafo único do art. 70, da CF, com a redação da EC nº 19, de 1998, é exigível de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, devendo ser observado que:
a) O caput do art. 9º da Lei nº 11.107, de 2005, determina que a execução das receitas e despesas subordina-se às normas de direito financeiro (público) e o parágrafo único sujeita expressamente o consórcio público à fiscalização do Tribunal de Contas.
b) O controle externo previsto no art. 31, § 1º, da CF, incide sobre todos os atos praticados pela entidade constituída (de natureza pública ou privada) pelo consórcio público.
6.2.5. Os Gestores Públicos devem considerar as alterações promovidas pela Lei Federal nº 11.107, de 2005, na Lei nº 8.666, de 1993, pertinentes aos consórcios públicos, destacando-se:
a) o limite dos valores estabelecidos para determinar as modalidades de licitação (convite, tomada de preços e concorrência), "no caso de consórcios públicos", corresponderá ao dobro "quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número", conforme o § 8º do art. 23, da Lei Federal nº 8.666/93, incluído pelo art. 17 da Lei Federal nº 11.107, de 2005;
b) o limite de valores para dispensa de licitação para compras, obras e serviços estabelecido no art. 24, incisos I e II da Lei de Licitações, no caso de consórcios públicos, corresponde a 20% dos limites estabelecidos na letra a dos incisos I e II do art. 23, de acordo com o parágrafo único do art. 24, da Lei nº 8.666/93, com a redação alterada pelo art. 17 da Lei nº 11.107, de 2005;
c) é prevista dispensa de licitação para os consórcios públicos contratarem "programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada", conforme inciso XXVI da Lei nº 8.666/93, incluído pelo art. 17 da Lei nº 11.107/2005. No mesmo sentido, a norma do inc. III, § 1º, do art. 2º, da Lei nº 11.107, de 2005.
d) é admitido que cada um dos "órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados", celebre contrato administrativo decorrente de licitação promovida pelo consórcio público, desde que previsto pelo edital, segundo o § 1º, do art. 112, da Lei nº 8.666, de 1993, com a redação incluída pelo art. 17 da Lei nº 11.107, de 2005.
6.2.6. Para atendimento das disposições da Lei Complementar nº 101, de 2000 (LRF), os entes da Federação consorciados deverão observar, entre outras normas, o art. 8º, § 4º, da Lei nº 11.107, de 2005.
6.2.7. O art. 19 da Lei Federal nº 11.107, de 2005, ressalva expressamente que as disposições da Lei não se aplicam "aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência", motivo pelo qual esses atos podem ser executados de acordo com o que foi ajustado à época.
6.3. Em conformidade com o art. 156 do Regimento Interno instituído pela Resolução nº TC-06/2001, ficam REVOGADOS:
6.3.1. O Prejulgado nº 0448, em razão de conter entendimento em desacordo com a norma do art. 4º, inciso XI, letra c, da Lei Federal nº 11.107, de 2005;
6.3.2. O Prejulgado nº 0798, em que se previa a constituição do consórcio público sob a forma de autarquia, o que diverge do art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.107, de 2005, o qual limita a constituição dos consórcios sob a forma de associação pública (incluída no inc. IV do art. 41, do Código Civil, pelo art. 16 da Lei nº 11.107) ou pessoa jurídica de direito privado (associação civil).
6.3.3. O Prejulgado nº 1545, que contém orientação geral acerca da constituição de consórcios, a qual não se ajusta plenamente às normas gerais de contratação de consórcios públicos fixadas pela Lei Federal nº 11.107, de 06/04/2005, podendo sua manutenção gerar conflitos junto aos Gestores Públicos.
6.4. Em consonância com o art. 156 do Regimento Interno instituído pela Resolução nº TC-06/2001, procede-se a REFORMA do Prejulgado nº 1083, mediante a supressão do último parágrafo, por contrariar o § 2º, do art. 6º, da Lei Federal nº 11.107, de 2005, e, ainda, o inciso IX, do art. 4º, da Lei, os quais prevêem a admissão de empregados públicos sob o regime celetista, mediante prévio concurso público, pela entidade constituída pelo consórcio público, assim como, a contratação para atender necessidade temporária de excepcional interesse público na forma da lei.
O Prejulgado nº 1083 dispõe:
Para atender os programas de caráter transitório, com recursos repassados pela União ou pelo Estado, o Município pode admitir pessoal em caráter temporário, atendidos os pressupostos do art. 37, IX, da Constituição do Brasil. Se os programas assumirem caráter de permanência e definitividade, ou se referirem a atividades típicas do Município (saúde, educação, saneamento, trânsito, etc.), o procedimento adequado é a admissão de pessoal em cargos de provimento efetivo (mediante concurso público).
No caso do Programa da Saúde da Família - PSF e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS, ambos do Governo Federal, em razão de não estar suficientemente consolidada a perenidade dos Programas, a solução que se apresenta mais viável no momento é a contratação temporária, mediante lei específica que estabeleça as regras, os prazos de vigência dos contratos, a forma e critérios de seleção, os direitos dos contratados, a remuneração, sua vinculação ao Regime Geral da Previdência Social, entre outras normas pertinentes.
Considerando que a função de professor possui caráter de atividade permanente do Poder Público Municipal, a admissão de professores deve se dar em cargos de provimento efetivo (art. 37, II, da Constituição Federal), salvo em situações excepcionais, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, em quantitativo adequado ao atendimento do universo de alunos da rede pública do município.
Mediante lei autorizativa específica, é admissível a transferência de recursos, através de subvenções sociais, às Associações de Pais e Professores APPs devidamente constituídas como pessoa jurídica, com finalidade específica de aplicação na contratação de serventes para as respectivas escolas municipais, desde que observados os preceitos da Lei Federal nº 4.320/64 e da Lei Complementar nº 101/00, disciplinamento na LDO e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual.
Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracterizam substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00, e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo.
Parágrafo suprimido do Prejulgado nº 1083:
O servidor público deve ter vinculação funcional a uma pessoa estatal (ente, autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista), não encontrando amparo legal a admissão de pessoal por consórcio intermunicipal, que não constitui pessoa jurídica integrante da Administração Pública.
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, e do Parecer nº COG-405/2005, que a fundamentam, ao Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina - CIS-AMUNESC.
6.6. Determinar o arquivamento dos autos."
Florianópolis, 12 de setembro de 2005.
Moacir Bertoli
Relator