ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Processo n°:	TCE - 02/07149470
UNIDADE:	Prefeitura Municipal de Jupiá/SC
Interessado:	Sr. Adilson Verza - Prefeito Municipal no exercício de 2006
RESPONSÁVEL:	Sr. Honorato Pedro Accorsi - Prefeito Municipal no exercício de 2000
Assunto:	Restrições constantes do Relatório de Contas Anuais do exercício de 2000, apartadas em autos específicos por decisão do Tribunal Pleno.
Parecer n°:	GC-WRW-2007/443/JW

1 - RELATÓRIO

Tratam os autos da análise em autos apartados, das restrições evidenciadas no Processo das Contas Anuais de 2000 (PCP 01/00902901), consubstaciadas na Decisão do Tribunal Pleno, através do Parecer Prévio nº 0473/2001, de 11/12/2001, da Prefeitura Municipal de Jupiá - SC.

Considerando o resultado da análise do processo em causa, consubstanciado em documentos e dados informatizados, e a decisão do Tribunal Pleno, em sessão de 11/12/2001, para que se proceda, em processo apartado, a análise no que diz respeito às restrições evidenciadas nos itens D.1.2, D.1.10, D.1.4 e D.1.6, da parte conclusiva do Relatório n.º 3/2001, que integra o Processo n.º PCP 01/00902901, foi procedida a autuação em separado, sob o n.º PDI 02/02543340.

Analisando preliminarmente os autos, o Corpo Instrutivo desta Corte de Contas, através do Relatório nº. 319/2002 (fls. 10/19), apontou a existência de restrições, sugerindo em conclusão a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial e a Citação do Responsável para apresentar alegações de defesa ou recolher ao cofres públicos, se for o caso, no que se refere as irregularidades apontadas.

Através da Decisão nº 0942/2002 (fls. 26/27), o Tribunal Pleno desta Corte, determinou a conversão do processo em Tomada de Contas Especial e que se procedesse a citação, do Sr. Honorato Pedro Accorsi, Prefeito Municipal de Jupiá, no exercício de 2000, para se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias, quanto as irregularidades apontadas.

Em 20.08.02, o Responsável remeteu a este Tribunal os esclarecimentos e documentos de fls. 09/658, que foram autuados como processo REC 02/08901418 e, posteriormente, por despacho do Sr. Relator à época (fls. 657), juntados ao presente processo, como alegações de defesa.

Reanalisando o processo a luz dos esclarecimentos prestados e dos documentos aos autos juntados, a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU emitiu o Relatório de n.º 200/2006 (fls.660/698), sugerindo:

"1 – JULGAR IRREGULARES:

1.1 - com débito, na forma do artigo 18, inciso III, alínea "c" c/c o artigo 21 caput da Lei Complementar n.º 202/2000, as contas referentes à presente Tomada de Contas Especial e condenar o responsável, Sr. Honorato Pedro Accorsi - Prefeito Municipal no exercício de 2000, CPF 219.249.889-68, residente à Rua Rio de Janeiro, 1454, Centro, Jupiá, CEP. 89.839-000, ao pagamento da quantia abaixo descrita, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres públicos municipais, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (artigos 40 e 44 da Lei Complementar n.º 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência até a data do recolhimento sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (artigo 43, II da Lei Complementar n.º 202/2000):

1.1.1 - Pagamento de gratificação de representação a servidores ocupantes de cargos comissionados, sem as características de direção, chefia ou assessoramento exigidas na Constituição Federal, art. 37, V, no montante de R$ 7.027,83, em desacordo com a Lei Municipal n.º 0062/97 de 30/10/1997, art. 5º. (item 4);

1.2 – APLICAR multa ao Sr. Honorato Pedro Accorsi - Prefeito Municipal no exercício de 2000, conforme previsto no artigo 70 da Lei Complementar n.º 202/2000, pelo cometimento das irregularidades abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:

1.2.1 - Pagamento de horas extras a servidores, no montante de R$ 10.578,63, efetuado sem a comprovação da real necessidade dos serviços, inviabilizando a verificação da respectiva liquidação da despesa, bem como efetuado de forma fixa, descaracterizando o caráter extraordinário desta remuneração, evidenciando o descumprimento à Lei 4.320/64, art. 63, bem como à Lei Municipal 0048/97, artigos 45 e 112. (item 3);

1.2.2 - Existência de 05 (cinco) servidores ocupantes de cargos comissionados, sem as características de direção, chefia ou assessoramento exigidas pela Constituição Federal, artigo 37, inciso V, caracterizando burla ao concurso público previsto no inciso II do mesmo artigo. (item 1);

1.2.3 - Acumulação remunerada de cargos públicos, por dois servidores, em afronta à Constituição Federal, artigo 37, XVI. (item 2).

3 - DETERMINAR à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, que dê ciência deste despacho, com remessa de cópia do Relatório n.º 200/2006, ao responsável Sr. Honorato Pedro Accorsi - Prefeito Municipal no exercício de 2000, bem como ao interessado Sr. Adilson Verza - atual Prefeito Municipal de Jupiá"

2. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer MPTC nº 1757/2007 (fls.700/707), manifestou-se no sentido de acolher integralmente o posicionamento da Instrução.

3 - DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Relatório de Auditoria acatado pelo Ministério Público, nas alegações de defesa apresentadas e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

3.1 - quanto a Imputação de Débito:

a) Pagamento de gratificação de representação a servidores ocupantes de cargos comissionados, sem as características de direção, chefia ou assessoramento exigidas na Constituição Federal, art. 37, V, no montante de R$ 7.027,83, em desacordo com a Lei Municipal n.º 0062/97 de 30/10/1997, art. 5º; (item 4, do relatório nº 200/06, fls. 691/698);

O Corpo Instrutivo ao proceder a reinstrução do processo, apontou a permanência da imputação de débito ao Responsável em função do pagamento de gratificação de representação a ocupantes de cargos comissionados sem as características de direção, chefia ou assessoramento exigidas na Constituição Federal, art. 37, V, e em desacordo com a Lei Municipal n.º 0062/97 de 30/10/1997, art. 5º;

Compulsando os autos constata-se que com relação aos salários pagos aos Servidores ocupantes de cargos comissionados sem as características de direção, chefia ou assessoramento não houve, acertadamente, a indicação de imputação de débitos ao responsável.

Este Relator entende que, com relação a gratificação de representação deve preponderar o mesmo posicionamento em função de que esta era paga em decorrência do serviço prestado pelos Servidores e em função do art. 5º, da Lei Municipal nº 0062/97, que autorizava o pagamento desta verba aos ocupantes de cargos em comissão.

O trabalho foi prestado pelos servidores, sendo que em função disto, o Município deveria pagar aos mesmos os salários e todos os demais consectários legais devidos, sob pena de, ao não remunerar o trabalho prestado, estar enriquecendo ilícitamente, sem causa, com o trabalho de seus Servidores.

Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro veda a prestação de serviços gratuitos ao Estado e o conseqüente enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Assim, não cabe, no caso em discussão, se falar em imputação de débito, uma vez que o pagamento pelo trabalho realizado pelos Servidores (salário e outras vantagens), é devido, não ocorrendo nenhum prejuízo ao Município pois o mesmo se beneficiou do trabalho dos Servidores.

O eminente Administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello ao se manifestar sobre a matéria deixa assentado que:

" Ao lume de noções jurídicas correntes, em face do princípio da equidade ou mesmo do simples princípio da razoabilidade - que há de presidir qualquer critério interpretativo - parece difícil sufragar a intelecção de que, em todo e qualquer caso e independentemente das circunstâncias engendradoras do vício que enferma a relação, caiba à contraparte da Administração arcar com os custos que ela lhe causou e que, inversamente, esta última deva absorver as vantagens que captou sem indenizar o onerado. Mesmo a um primeiro súbito de vista, tão desata do entendimento apresenta-se como visivelmente chocante, repugnando ao próprio senso comum e a um mínimo de sensibilidade jurídica ou a rudimentos de ética social." (O Princípio do Enriquecimento sem Causa em Direito Administrativo. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 2, maio, 2001. Disponível em:<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:27/06/06)

E mais adiante diz ainda:

"Os atos inválidos, inexistentes, nulos ou anuláveis, não deveriam ser produzidos. Por isto não deveriam produzir efeitos. Mas o fato é que são editados atos inválidos (inexistentes, nulos e anuláveis) e que produzem efeitos jurídicos. Podem produzí-los, até mesmo per omnia secula, se o vício não for descoberto ou se ninguém os impugnar.

É errado, portanto, dizer-se que os atos nulos não produzem efeitos. Aliás, ninguém cogitaria da anulação deles ou de declará-los nulos se não fora para fulminar os efeitos que já produziram ou que podem ainda vir a produzir. De resto, os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma série de efeitos. Assim, por exemplo, respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé. É o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado "funcionário de fato", ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo público.

Além disto, se o ato nulo ou anulável produziu relação jurídica da qual resultaram prestações do administrado (pense-se em certos casos de permissão de uso de bem público ou de prestação de serviço público) e o administrado não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, a invalidação do ato não pode resultar em locupletamento da Administração à custa do administrado e causar-lhe um dano injusto em relação a efeitos patrimoniais passados.

Na invalidação de atos administrativos há que distinguir duas situações;

(a) casos em que a invalidação do ato ocorre antes de o administrado incorrer em despesas suscitadas seja pelo ato viciado, seja por atos administrativos precedentes que o condicionaram (ou condicionaram a relação fulminada). Nestas hipóteses não se propõe qualquer problema patrimonial que despertasse questão sobre dano indenizável.

(b) casos em que a invalidação infirma ato ou relação jurídica quando o administrado, na conformidade deles, já desenvolveu atividade dispendiosa, seja para engajar-se em vínculo com o Poder Público em atendimento à convocação por ele feita, seja por ter efetuado prestação em favor da Administração ou de terceiro.

Em hipóteses desta ordem, se o administrado estava de boa fé e não concorreu para o vício do ato fulminado, evidentemente a invalidação não lhe poderia causar um dano injusto e muito menos seria tolerável que propiciasse, eventualmente, um enriquecimento sem causa para a Administração. Assim, tanto devem ser indenizadas as despesas destarte efetuadas, como, a fortiori, hão de ser respeitados os efeitos patrimoniais passados atinentes à relação atingida. Segue-se, também que, se o administrado está a descoberto em relação a pagamentos que a Administração ainda não lhe efetuou, mas que correspondiam a prestações por ele já consumadas, a Administração não poderia eximir-se de acobertá-las, indenizando-o por elas.

Com efeito, se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do Direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de quem, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé . Acresce que, notoriamente, os atos administrativos, gozam de presunção de legitimidade. Donde, quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou - como, de resto, teria de confiar.

Aliás, a solução que se vem de apontar nada mais representa senão uma aplicação concreta do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição, na qual o princípio da responsabilidade do Estado está consagrado de maneira ampla e generosa, de sorte a abranger tanto responsabilidade por atos ilícitos quanto por atos lícitos (como o seria correta fulminação de atos inválidos) (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª ed., 1996, pags. 286-287 - todos os grifos, salvo o penúltimo, são do original) apud O Princípio do Enriquecimento sem Causa em Direito Administrativo. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 2, maio, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:27/06/06).

E continua dizendo:

"De todo modo, como se vê, por um ou outro fundamento, o certo é que não se pode admitir que a Administração se locuplete à custa alheia e, segundo no parece, o enriquecimento sem causa - que é um princípio geral do Direito - supedaneia, em casos que tais, o direito do particular indenizar-se pela atividade que proveitosamente dispensou em prol da Administração, ainda que a relação jurídica se haja travado irregularmente ou mesmo ao arrepio de qualquer formalidade, desde que o Poder Público haja assentido nela, ainda que de forma implícita ou tácita, inclusive a ser depreendida do mero fato de havê-la boamente incorporado em seu proveito, salvo se a relação irrompe de atos de inquestionável má-fe, reconhecível no comportamento das partes ou mesmo simplesmente do empobrecido.

Tem-se, portanto, que a regra geral, que o princípio vetor na matéria, evidentemente é - e não pode deixar de ser - o da radical vedação ao enriquecimento sem causa. Logo, para ser excepcionado, demanda o concurso de sólidas razões em contrário, quais sejam: a prova, a demonstração robusta e substanciosa de que o empobrecido obrou com má-fé, concorrendo, deliberada e maliciosamente para a produção de ato viciado do qual esperava captar vantagem indevida. É que, em tal caso, haverá assumido o risco consciente de vir a sofrer prejuízos, se surpreendida a manobra ilegítima em que incorreu. Fora daí, entretanto, seria iníquo sonegar lhe a recomposição do desgaste patrimonial decorrente de relação jurídica travada com o patrocínio do Poder Público, sob a égide de sua autoridade jurídica, mas ao depois considerada inválida. (O Princípio do Enriquecimento sem Causa em Direito Administrativo. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 2, maio, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:27/06/06)

Assim entende este Relator que a irregularidade cometida não enseja a imputação de débito ao Responsável, mas sim a aplicação de uma multa pela nomeação de Servidores para ocuparem cargos comissionados, sem que estes tivessem características de direção, chefia e assessoramento exigidas pela Constituição Federal, artigo 37, inciso V, com burla ao concurso público, conforme artigo 37, Inciso II, também da Constituição Federal.

4 - VOTO

Considerando o Relatório da Instrução, o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal e mais o que dos autos consta, VOTO, no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea " b" , c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da análise das contas anuais de 2000 da Prefeitura Municipal de Jupiá/SC.

4.2. Aplicar ao Sr. Honorato Pedro Accorsi, Prefeito Municipal no exercício de 2000, CPF n. 219.249.889-68, residente à Rua Rio de Janeiro, 1454, Centro, Jupiá, CEP. 89.839-000, com fundamento no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

4.2.1. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da existência de 05 (cinco) servidores ocupantes de cargos comissionados, sem as características de direção, chefia ou assessoramento exigidas pela Constituição Federal, artigo 37, inciso V, caracterizando burla ao concurso público previsto no inciso II do mesmo artigo. (item 1 do relatório DMU);

4.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da acumulação remunerada de cargos públicos, por dois servidores, em afronta à Constituição Federal, artigo 37, inciso XVI. (item 2 do relatório DMU);

4.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face ao pagamento de horas extras a servidores, efetuado sem a verificação da respectiva liquidação da despesa, bem como efetuado de forma fixa, descaracterizando o caráter extraordinário desta remuneração, evidenciando o descumprimento à Lei 4.320/64, art. 63, bem como à Lei Municipal 0048/97, artigos 45 e 112. (item 3 do relatório DMU);

4.3. Dar Ciência desta Decisão com cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, ao responsável, Sr. Honorato Pedro Accorsi - Ex-Prefeito Municipal de Jupiá/SC e aos Poderes Executivo e Legislativo daquele Município.

Gabinete do Conselheiro, 10 de julho de 2007.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro Relator