TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Representação formulada pela empresa Consita Ltda., na pessoa de seu Diretor Superintendente Augusto Carlos Pereira, com amparo no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contra a Prefeitura Municipal de São José, com vista na impugnação do Edital da Concorrência nº 029/2003.

Diz a Representante, em sua peça representativa (fls. 2 e 3), que o Edital da Concorrência nº 029/2003, da Prefeitura Municipal de São José (fls. 24 a 81), contém cláusula que ofende as normas da Lei de Licitações.

Refere-se a Representação ao item 5.1.17.3 do Edital da Licitação (fl. 29), que exige a apresentação pela licitante de"atestado(s) fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, em nome da empresa, que comprove(m) estar exercendo ou ter exercido os seguintes serviços de Limpeza Urbana: Coleta de Resíduos Sólidos Domiciliares, Operação de aterro sanitário, em regime de concessão, atendendo à Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95), com a cobrança de tarifa."

Entende a autora da inicial que a "exigência de comprovação da realização dos referidos serviços, em regime de concessão, mediante a cobrança de tarifa diretamente dos usuários, ..., exorbita os limites e necessidades do serviço, colide com os princípios norteadores da atividade licitatória, em especial o da ampla participação dos interessados...."

Em anexo à peça exordial, o Representante encaminhou a Impugnação ao Edital de Concorrência nº 029/2003 (fls. 04 a 23), que apresentou ao Presidente da Comissão de Licitação da Secretaria de Administração da Prefeitura Municipal de São José, através da qual aponta duas irregularidades no Edital, quais sejam, o atestado exigido pelo item 5.1.17.3 e o tipo de licitação "técnica e preço" adotado pela Administração Pública no referido procedimento.

De acordo com as normas procedimentais desta Corte, os autos da presente Representação, foram submetidos à análise da Diretoria de Controle dos Municípios, do que resultou o Relatório nº 751/2003 (fls. 145 a 155), contendo apontamento de irregularidades no Edital que ensejaram a AUDIÊNCIA do Responsável, para que se manifestasse acerca das mesmas.

Em resposta, o Responsável encaminhou as justificativas de fls. 159 a 195, complementando-as às fls. 196 e 197, fazendo a juntada dos Anexos de fls. 198 a 696.

Os referidos documentos foram analisados pelo Corpo Técnico, o qual emitiu o Relatório de Reinstrução nº 1.055/2004 (fls. 696 a 748), através do qual analisa os argumentos da defesa e conclui por ratificar as irregularidades inicialmente apontadas, sugerindo ao Relator que determine a anulação do Edital em questão.

2. MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por seu Procurador Geral, através do Parecer de fls. 750 a 752, manifesta-se no sentido de acompanhar o posicionamento sugerido pela Instrução.

3. ANÁLISE e VOTO

Vindo os autos à minha apreciação, na condição de Relator, passo a analisar as irregularidades apontadas pelo Representante com relação ao Edital de Concorrência nº 029/2003. Vejamos:

Quanto às irregularidades suscitadas pelo Representante, tem-se quanto às exigências do item 5.1.17.3, dois aspectos a serem observados: o primeiro relativamente à exigência de experiência com serviços de limpeza urbana, em regime de concessão, e o segundo relativo à experiência com cobrança de tarifa.

No tocante à comprovação de experiência com serviços em limpeza urbana, em regime de concessão, este Relator acolhe os argumentos apresentados pelo Representante às fls. 05 a 11 dos autos, quando alega, em resumo, que tal exigência limita sobremaneira a participação de interessados na licitação, sobretudo pela existência de número muito restrito de empresas, no território brasileiro, que tenham executado serviços desta natureza, em regime de concessão.

Enfim, tem-se que só se pode exigir experiência em dada atividade, quando isto é possível e, considerando-se que esta espécie de concessão é ainda um procedimento novo, não entendo plausível a exigência de experiência anterior em algo tão recente, sob pena de estar-se limitando a participação de empresas no processo licitatório, com exigências que exorbitam a autorização legal, eis que não se configuram essenciais ao cumprimento do contrato, como estabelece o artigo 37, XXI da CF.

Ademais, no que tange à cobrança de tarifa, tem-se que a mesma não consta do objeto da licitação em exame. De acordo com o item 1 do Edital este é o objeto licitado:

"1- DO OBJETO

1.1- A presente licitação tem por objeto a escolha de empresa para a Concessão dos Serviços de Engenharia Sanitária de Limpeza Urbana para realizar os serviços:

1.1.1- Coleta regular, transporte e descarga de resíduos domiciliares sólidos e compactáveis.

1.1.2- Implantação, operação, tratamento, controle tecnológico, manutenção do Aterro Sanitário, para disposição final de resíduos sólidos, de acordo com as normas técnicas aplicáveis e legislação pertinente.

1.1.3- Coleta Seletiva, transporte e descarga de resíduos sólidos domiciliares recicláveis.

.................

Outrossim, procedendo-se o exame do item 10 do instrumento convocatório intitulado 'DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS' constata-se, através do item 10.1.1 que 'A CONCESSIONÁRIA será remunerada pelo poder CONCEDENTE, no ano de assinatura do contrato mais o exercício imediatamente posterior'. Grifo nosso

Dispõe o item 10.1.2 que a remuneração dos serviços se dará "Através da cobrança da Tarifa de serviços concedidos, pela própria CONCESSIONÁRIA, diretamente dos usuários dos serviços, após o período de remuneração pelo poder CONCEDENTE definido no item 10.1.1 acima." Grifo nosso

Portanto, verifica-se que a CONCESSIONÁRIA somente iniciará uma cobrança de tarifa diretamente do usuário, por sua própria conta, após decorrido o período descrito no item 10.1.1 do Edital, ou seja, após transcorrido o ano da assinatura do contrato mais o exercício imediamente posterior.

Em assim sendo, não há que se falar em experiência anterior com este procedimento (cobrança de tarifa) que só será executado pela Concessionária decorrido, no mínimo, 1 (um) ano da assinatura do contrato, podendo ser até 2 (dois) anos, dependendo da data em que ocorreu tal assinatura, conforme disposto no item 10.1.1 do Edital.

Assim, considerando que a Concessionária iniciará os serviços atinentes ao objeto do contrato, sem a cobrança imediata da tarifa por sua conta, visto que no ano da assinatura do contrato e no ano seguinte também, esta cobrança inexistirá, eis que a remuneração da concessionária será proveniente dos valores recebidos pelo Município a título de Taxa de Coleta de Lixo (item 10.1.1.b do Edital), não se justifica a exigência de comprovação de experiência anterior por parte da Concessionária com cobrança de tarifa.

Evidente que o prazo para o início da cobrança da tarifa pela Concessionária, é mais que suficiente para uma empresa estruturar-se para efetuar tal cobrança, mesmo que no momento da assinatura do contrato não houvesse nenhuma experiência no ramo.

Obviamente que a Administração Pública, no caso, o Município de São José, deverá exigir da Concessionária que, em períodos pré-definidos no edital, comprove a adoção de medidas efetivas de estruturação da empresa para cobrança da tarifa diretamente do usuário, devendo especificar quais requisitos a Concessionária deve preencher neste aspecto, para garantir a boa realização do serviço.

Por fim, tem-se ainda a observar que o Edital prevê a possibilidade de subcontratação de serviços, pela Concessionária, conforme consta do item 20.2 do Edital (nos termos constantes da alteração do Edital publicada no Diário Oficial de 31/03/2003 - fl. 282), dispondo:

"Sem prejuízo das responsabilidades e dos riscos previstos neste Edital, a CONCESSIONÁRIA poderá subcontratar com terceiros partes das obras, serviços ou o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórios ou complementares à Concessão".

Assim sendo, uma vez que o Edital prevê a possibilidade de subcontratação de serviços, não se exclui a possibilidade da Concessionária contratar empresa para que execute a cobrança de tarifa, restando claro que a apresentação de atestado pela Concessionária comprovando experiência anterior com tal serviço, não se justifica.

Diante do acima exposto, quanto às exigências constantes do item 15.1.17.3, quais sejam, atestado comprovando experiência com serviços de limpeza urbana, em regime de concessão..., com a cobrança de tarifa, concluo que ferem o disposto na parte final do inciso XXI do artigo 37, da CF, visto não se caracterizarem como exigências indispensáveis ao cumprimento das obrigações, limitando desta forma a participação no certame, ensejando assim, a determinação pela anulação do Edital de Concorrência nº 029/2003, lançado pela Prefeitura Municipal de São José.

Ultrapassada a questão relativa ao item 15.1.17.3 do Edital, cabe a análise quanto à aludida impropriedade da utilização do tipo de licitação "técnica e preço", suscitada pelo Representante às fls. 11 a 23 dos autos.

Quanto a este aspecto, este Relator entende procedentes os argumentos apresentados pelo Representante, visto considerar que o referido tipo de licitação, caracteriza-se pelo fato de poder ser utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, conforme dispõe o caput do artigo 46 da Lei Federal nº 8.666/93 - característica (intelectualidade) que não está presente nos serviços licitados por meio do Edital nº 029/2003, sendo, portanto, equivocada a escolha do tipo "técnica e preço" para a presente licitação de serviços de limpeza urbana.

O Representado, à fl. 182 de sua peça de defesa, afirma que "o tipo 'técnica e preço' é o critério mais adequado para licitar esses serviços que além de sua alta complexidade técnica são, também, considerados de grande vulto, pois o valor estimado para o contrato da Licitação em pauta supera, em muito, o estabelecido no Art. 6º, inciso V da Lei nº 8.666/93.".

Com este argumento, o Representado, sutilmente, tenta deslocar o fundamento da escolha do tipo "técnica e preço" para a regra prevista no § 3º do artigo 46 da Lei de Licitações - contudo, nem assim, a norma favorecerá a escolha. Vejamos:

A excepcionalidade prevista no § 3º do artigo 46 da Lei Federal nº 8.666/93 é para atender a "execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação..."

Entretanto, analisando-se o objeto da presente licitação, qual seja, serviços de limpeza urbana, verifica-se que não há na sua execução a utilização de tecnologia nitidamente sofisticada, tampouco de domínio restrito, pelo que, de pronto, constata-se a impropriedade da previsão editalícia que dispõe sobre o tipo da licitação, como sendo o de "técnica e preço".

Acerca do assunto, manifestou-se Marçal Justen Filho, em parecer exarado em resposta à consulta formulada no site da Editora Zenite (www.zenite.com.br), a maneira de se determinar o tipo de licitação mais adequado a determinado certame, faz-se da seguinte maneira (DOUTRINA-381/16JUN/1995 - TIPO DE LICITAÇÃO NOS PROCEDIMENTOS QUE OBJETIVAM O FORNECIMENTO DE DOCUMENTOS REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO):

(...) A Administração Pública dispõe de discricionariedade para realizar (ou não) determinado contrato. Titulariza liberdade para escolher o regime de execução do contrato. No entanto, a escolha do objeto licitado não pode ser acrescida de cláusulas incompatíveis com o regime constitucional administrativo. A Administração não pode introduzir cláusulas que restrinjam indevidamente o universo de licitantes. Nem pode determinar qualquer regra que impeça apuração rigorosamente objetiva da proposta mais vantajosa. Nem pode, através da adoção de tipo inadequado de licitação, conduzir a licitação à seleção de proposta que não seja a mais vantajosa.

Não é válida disposição desnecessária ou inadequada, cujo conteúdo seja apto a restringir a participação ou influenciar o resultado da licitação. Exigência excessiva, abusiva ou inadequada - ainda quando sua formulação não tenha sido eivada de intenção maliciosa - extravasa os limites de discricionariedade. Configura-se ato viciado que pode (deve) ser invalidado.

15. A esse resultado se atinge por via da interpretação sistemática da Constituição Federal. Dúvidas que pudessem restar foram eliminadas pela disciplina infraconstitucional. A Lei nº 8.666 introduziu disciplina rigorosa acerca das questões técnicas como critério de julgamento. (...)

15.2. Depois, as licitações de "técnica" foram transformadas em exceção. A regra é a licitação de menor preço. Somente se admite licitação de "técnica" em hipóteses exaustivamente indicadas nos arts. 45, § 4º, e 46, caput e § 3º. Os casos autorizados são (a) serviços de natureza predominantemente intelectual; (b) serviços de informática; e (c) contratos de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, que comportem soluções alternativas e variações de execução.

16. Ainda nas hipóteses expressamente previstas em lei, não caberá licitação de vantagem "técnica" quando a satisfação da necessidade pública não depender de soluções técnicas complexas.

Mesmo, porém, em casos de complexidade técnica, não ficará automaticamente autorizada licitação de "técnica", a não ser quando o incremento da qualidade técnica representar uma efetiva vantagem para a Administração Pública. Se a necessidade pública for satisfeita igualmente por propostas que atendam a requisitos técnicos mínimos (mais complexos ou menos complexos), deverá adotar-se licitação do tipo menor preço.

Essa interpretação é confirmada pela minuciosa redação do art. 46, § 3º. Esse dispositivo, que é o mais longo de toda a Lei nº 8.666, referiu-se aos casos onde a variação da técnica produzisse repercussões significativas sobre qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, "concretamente mensuráveis". Anote-se que as condições previstas no dispositivo deverão estar cumulativamente presentes (nesse sentido, CARLOS ARI SUNDFELD, Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, 1994, p. 160).

Considerando o que acima foi destacado, conclui este Relator pela ilegalidade do Edital no que tange à definição do tipo de licitação "técnica e preço", eis que não encontra guarida nos termos do artigo 46 da Lei de Licitações, que disciplina o tema.

Face o exposto e estando presentes os pressupostos de legitimidade e adminssibilidade processuais, VOTO no sentido de que o Tribunal Pleno adote a Decisão que ora submeto a sua apreciação:

3.1 – Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pela empresa Consita Ltda., para no mérito, considerá-la procedente tendo em vista a caracterização das seguintes ilegalidades do Edital de Concorrência nº 029/2003 da Prefeitura Municipal de São José:

3.1.1 - Exigência contida no item 5.1.17.3, incompatível com às demais regras editalícias, uma vez que exige comprovação de exercício de cobrança de tarifa, quando o item 10.1.2, prevê essa cobrança como encargo da Concedente somente após decorrido o prazo do item 10.1.1 e o item 20.2 permite subcontratação com terceiros de parte das obras, serviços e atividades acessórias à Contratação - caracterizando-se exigência dispensável ao cumprimento do contrato, pelo que afronta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e os art. 3º, § 1º, inciso I e art. 30, inciso II, da Lei 8.666/93;

3.1.2 - Escolha imprópria do tipo de licitação, eis que a "técnica e preço" não pode ser utilizada na presente licitação, considerando que o objeto descrito no item 1.1 do Edital de Concorrência nº 029/2003 não apresenta as características exigidas pelo artigo 46 da Lei nº 8.666/93;

3.2 - Assinar prazo de 30 (trinta) dias, com fundamento no artigo 29, § 3º da Lei Complementar nº 202/2000, contados da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, para que o Prefeito Municipal de São José, adote as providências necessárias, com vistas ao exato cumprimento do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, inciso I e art. 30, inciso II, e do artigo 46 da Lei nº 8.666/93 (diante das ilegalidades identificadas no Edital nº 029/2003, descritas nos itens 4.1.1. e 4.1.2. desta Decisão) - comprovando-as a este Tribunal.

3.3 - Dar ciência desta Decisão à Representante Consita Ltda., e ao Representado Senhor Dário Elias Berger, Prefeito Municipal de São José à época e ao Prefeito Municipal em exercício, Sr. Vanildo Macedo.

Gabinete do Conselheiro, em 06 de dezembro de 2004.

Otávio Gilson dos Santos

Conselheiro Relator