TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

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Gabinete da Auditora Sabrina Nunes Iocken 

 

  PROCESSO N.

 

RPJ 03/05969552

 

 

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UG/CLIENTE

 

Prefeitura Municipal de Laguna

 

 

 

INTERESSADO

 

Sra. Teresa Regina Cotosky – Juíza do Trabalho

 

 

 

RESPONSÁVEL

 

Sr. Nelson Abraham Netto – Prefeito Municipal (gestão 1989/1992)

 

  ASSUNTO

 

Representação contra Prefeitura Municipal de Laguna – Contratação sem Concurso Público

 

 

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I – Relatório

 

Tratam os autos de representação judicial encaminhada pela Exma. Sra. Juíza do Trabalho da Vara do Trabalho de Imbituba-SC, Dra. Teresa Regina Cotosky, noticiando supostas irregularidades em face da contratação do servidor  Sr. João Baptista Rombo pela Prefeitura Municipal de Laguna - SC, no período de 1989 a 1992, sem que fosse realizado concurso público, requisito indispensável para o provimento de cargos e empregos públicos, ou mesmo o processo seletivo como pressuposto do princípio da impessoalidade, para uma eventual contratação temporária.

Foram os autos à Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, que através do Relatório Admissibilidade n. 309/06 (fls. 07 a 09), sugere o conhecimento da Representação, eis que preenchidos os requisitos legais.

Nos termos da Resolução 10/2007 e Portaria nº 136/2007, os autos foram redistribuídos a Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, a qual por meio do Relatório n. 2577/2007 procedeu à audiência do Sr. Nelson Abraham Netto, prefeito municipal à época.

Pelos documentos protocolados sob nº 17944, de 17/10/2007, o responsável apresentou justificativas sobre o apontamento efetuado no relatório supracitado. Na reanálise do processo foi elaborado o Relatório DMU nº 3757/2007 (fls. 40/48), em que permaneceu a seguinte restrição:

 

Contratação do servidor, Sr. João Baptista Rombo, no período de 06/1990 a 04/2002, sem o respectivo concurso público, em contrariedade ao disposto no artigo 37, II da Constituição Federal.

 

Seguiram os autos ao Ministério Público Especial, o qual, manifestando-se através do Parecer de n. 679/2008 (fls. 50/54), preliminarmente, em relação à eventual ocorrência de prescrição, da possibilidade de o Tribunal de Contas sancionar a conduta apontada como irregular.  Argumenta, parecer o mais adequado o uso da norma geral prevista no art. 205 do Código Civil de 2002, em que conclui que é de dez anos o prazo de prescrição. Faz, ainda, observações acerca das infrações praticadas anteriormente à vigência do Novo Código Civil, onde incidirá a regra transitória do seu art. 2.028, em que o prazo para a prescrição das ações pessoais é de vinte anos. Ao final, em exame preliminar, afasta a possibilidade da prescrição, tendo em vista que não transcorreu o prazo prescricional de 20 anos.

No mérito, o Douto Procurador, após constatar a contratação, sem concurso público, do servidor para o cargo em comissão de odontólogo, ressalta que este cargo não se enquadra nas atribuições inerentes a um cargo comissionado, cujas atividades destinam-se somente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e sim de atividade contínua, permanente e subalterna da Unidade. Acompanha, portanto, conclusão do órgão técnico e manifesta-se pela irregularidade dos atos ora analisados.

É o relatório.

 

 

II – Fundamentação

 

Quanto à análise da questão preliminar relativa ao cômputo do prazo prescricional, levantada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, relembro entendimento do Auditor Substituto Cleber Muniz Gavi, no Processo n. RPJ 01/01321716:

No entanto, em que pese este Relator também defender a aplicação subsidiária do disposto na legislação civil, no que tange aos prazos prescricionais ali previstos, deve se atentar para a circunstância de que a correta interpretação do art. 2.028 pressupõe a contagem do novo lapso temporal a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, e não do fato em si mesmo. E é neste sentido que tem se manifestado a jurisprudência, conforme precedentes citados abaixo:

DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.

REDUÇÃO. CONTAGEM DO NOVO PRAZO. TERMO INICIAL.

O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028). Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro e com marco inicial no dia 11/01/2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas. Precedentes.

Recurso especial não conhecido.

(REsp. 717.457. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 21.05.2007)

 

(...)

Importante ressaltar, aliás, que a adoção deste entendimento tem sido a praxe de nossos Tribunais em termos de aplicação de direito intertemporal, conforme demonstra o seguinte julgado Supremo Tribunal Federal, datado do ano de 1978:

"Prescrição. Direito intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partir da vigência dessa lei), e se ocorrer que ele termine antes de findar-se o prazo maior fixado na lei anterior, é de considerar o prazo menor previsto na lei posterior, contado esse prazo a partir da vigência da segunda lei."

(STF, 1ª T., RE 79327/SP, Rel. Min. Antônio Neder, data do Julgamento: 03.10.78"

Registre-se, ainda, que idêntica interpretação tem sido adotada pelo Tribunal de Contas da União, conforme demonstra o seguinte aresto:

"(...)

9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.

12. Deve-se enfrentar, ainda, nos casos em que os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, o tema atinente ao termo inicial para contagem do prazo prescricional previsto na nova legislação. Duas teses se apresentam. A primeira, de que a contagem do prazo inicia-se na data em que o direito foi violado (art. 189 do Código Civil de 2002). A segunda, de que o prazo inicia-se em 01/01/2003, data em que o novo Código Civil entrou em vigor.

13. Entendo que a segunda tese é a que melhor se harmoniza com o ordenamento jurídico. Julgo que a regra de transição estabelecida no art. 2.028 do novo Código Civil veio para evitar ou atenuar efeitos drásticos nos prazos prescricionais em curso. A aplicação da primeira tese, de forma contrária, promoveria grandes impactos nas relações jurídicas já constituídas. Em diversos casos, resultaria na perda imediata do direito de ação quando, pela legislação anterior, ainda restaria mais da metade do prazo prescricional.

14. Com a aplicação da segunda tese assegura-se aos titulares de direitos já constituídos, ao menos, o mesmo prazo prescricional estabelecido para os casos ocorridos após a vigência da nova legislação.

15. No âmbito deste Tribunal, em síntese, entendo deva-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicação do prazo previsto no novo Código Civil, sua contagem dar-se-á por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrário, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrição continua a correr nos moldes do Código Civil anterior.'

4.3. Assim, o entendimento vigente é de que o prazo da prescrição administrativa é o estabelecido pelo Código Civil - 10 anos no Código Civil em vigor a partir de 01.01.03 e 20 anos no Código Civil, de 1916.

(...)."

(Acórdão n.º 1930/2007, Proc. 019.488/2004-9, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 19.07.2007).87

 

Por este entendimento, fica afastada, portanto, a possibilidade de prescrição do presente autos, uma vez que em 01/01/2003 havia decorrido mais da metade do prazo de 20 anos, sendo, portanto, utilizado para o cálculo prescricional, em conformidade com a regra de transição, o prazo vigente no Código anterior, qual seja, vinte anos.

 

Em relação à contratação sem concurso público do servidor João Baptista Rombo, em que o Responsável alega ter agido de acordo com a Lei Municipal n. 046/89, que criou o quadro de cargos comissionados do Poder Executivo Municipal, cópia da lei às fls. 27/29, observa-se que apesar de instituída uma lei em que atribuiu ao cargo de odontólogo como sendo de provimento em comissão, o mesmo não possui os atributos necessários para esta denominação conforme prescreve o art. 37, V da Constituição Federal, sendo portanto de caráter estritamente técnico,  o que caracteriza a lei municipal como contrária ao dispositivos Constitucionais e obriga a realização de concurso público para o seu provimento.

 

Desta forma, acompanho entendimento exarado pelo corpo técnico, bem como, parecer do MPjTC, no sentido de considerar o ato ora analisado como irregular e submeto ao Egrégio Plenário a adoção da seguinte PROPOSTA DE VOTO:

 

1 - Considerar Irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da lei complementar n. 202/2000, a nomeação do Sr. João Baptista Rombo, no período de junho/1990 a abril/2002, pela Prefeitura Municipal de Laguna.

 

2. Aplicar Multa ao Sr. Nelson Abraham Netto - Ex-Prefeito Municipal de Laguna, CPF n. 006.245.359-91, com fundamento nos artigos 70, II, § 3º da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da nomeação irregular do Sr. João Baptista Rombo, para ocupar cargo comissionado, sem as características de direção, chefia e assessoramento, o que afronta a regra do concurso público, em contrariedade ao prescrito no artigo 37, inciso II, § 2º, c/c artigo 37, inciso V, ambos da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 39, 43, II, e 44 e seu parágrafo único da mencionada Lei Complementar n.º 202/2000.

 

3. Recomendar ao atual Prefeito Municipal que ao promover contratações fundadas na Lei Municipal nº 046/1989, promova previamente processo seletivo destinado a garantir a concreção do princípio da isonomia.

 

4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto da Relatora que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 3757/2007, à Representante da Justiça do Trabalho 12ª Região - Vara do Trabalho de Imbituba, Sra. Tereza Regina Cotosky, e ao responsável Sr. Nelson Abraham Netto - Ex-Prefeito Municipal de Laguna e ao atual Prefeito Municipal de Laguna.

 

Florianópolis, 10 de fevereiro de 2009.

 

 

 

Auditora Sabrina Nunes Iocken

Relatora