Recurso de Reexame. Auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Imputação de Multas. Cancelamento. Ausência de responsabilidade e culpa.

Verificado que a Unidade penalizada não foi responsável pelas irregularidades constatadas, muito menos que operou com culpa, não se faz possível a sua apenação, motivo pelo qual o cancelamento das multas impostas é medida que se impõe.

1. RELATÓRIO

Tratam os autos do Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Marcos Luiz Rovaris - ex-Diretor Geral do Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas - DEOH, conforme previsto no art. 80, da Lei Complementar n. 202/2000, em face do Acórdão desta Corte de n. 1326/2003 (fls. 57/58), exarado no processo n. ALC - 02/03559045, que segue em apenso.

O Recorrente visa modificar os itens 6.1.2 a 6.2.1 do acórdão recorrido, no qual restou aplicada três multas de R$ 200,00 cada, em face da: a) inexistência de estimativa de impacto financeiro e orçamentário no exercício em que deve entrar em vigor (2002) e nos dois exercícios subseqüentes, relativamente à construção de escolas e utilização de pessoal e mobiliário necessários às atividades escolares, bem como pela ausência da declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentário-financeira com a Lei Orçamentária Anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e Lei de Diretrizes Orçamentárias, em descumprimento ao art. 16, incisos I e II, da Lei Complementar n. 101/2000; b) em face da licitação do dobro da metragem quadrada prevista no Plano Plurianual, relativamente ao objeto das licitações pertinentes aos Editais ns. 151 e 156/01, em descumprimento ao art. 165, § 1º da Constituição Federal; c) por não constar do edital e do contrato os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo do objeto, em descumprimento aos arts. 40, II e 55, IV, da Lei 8.666/93.

Do exame pela Consultoria Geral

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas examinou o recurso por meio do Parecer COG-25/07, de fls. 45 a 58, no qual, preliminarmente, observou a legitimidade do Sr. Marcos Luiz Rovaris para interposição do Recurso de Reexame e a pertinência da modalidade interposta.

No que diz respeito à tempestividade, anotou que o recurso foi protocolado dentro do prazo de trinta dias previsto no art. 80 da LC 202/00, o que o torna tempestivo, possibilitando o seu conhecimento.

Após a análise do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o Órgão Consultivo, examinando os argumentos expostos na peça recursal, sugeriu o cancelamento das multas impostas nos itens 6.1.2 a 6.1.3, pois conforme comprovação do Recorrente, a responsabilidade pelas falhas que ensejaram as penalidades era da Secretaria de Estado da Educação e do Desporto à época, órgão interessado e responsável pela contratação decorrente da Concorrência nº 151/01, consoante se extrai do referido edital e da minuta do contrato a ele anexa, ad litteram:

1º) no Edital nº 151/01:

[...]

Item 8. As despesas decorrentes da presente Licitação correrão por conta da Secretaria de Estado da Educação e do Desporto, ...

2º) na Minuta do Contrato (Anexo 4 do Edital nº 151/01):

[...]

Cláusula Segunda - Do Valor Contratual e Dotação

O valor do referido Contrato é de R$ ...(....) sendo que as despesas correrão por conta da Secretaria de Estado da Educação e do Desporto, ... (grifou-se).

Nesse ínterim, concluiu que a Recorrente não foi a responsável pelos pagamentos, mas sim a Secretaria de Estado de Educação. A respeito, delineou: Perfeitamente comprovado, portanto, que no caso da Concorrência nº 151/01 a contratante é a Secretaria de Estado da Educação e não o DEOH, sendo aquele órgão o único responsável pelos pagamentos. Nesse sentido, a fase interna da licitação, na qual o planejamento exigido pelo art. 16 da LRF é feito, deveria ocorrer no âmbito da Secretaria, ficando o DEOH responsável somente pela escolha da empresa vencedora e pela fiscalização da execução do objeto licitado.

Ademais, ressaltou que os requisitos presentes no art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal são inerentes à figura do contratante, que no caso, não foi a DEOH, ora Recorrente, mas sim a Secretaria da Educação. Assim, justificável o cancelamento das multas impostas, visto que conforme dicção do art. 112, caput, do Regimento Interno desta Corte: A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração[...].

Outrossim, o Órgão Consultivo afirmou que a culpabilidade do Recorrente é questionável, à medida que não se pode afirmar que as irregularidades em análise ocorreram por sua falha. A respeito, mencionou que a matéria já foi tratada em vários estudos, dentre eles destacou o Parecer n. COG-548/2005, exarado no Processo n. REC 01/02083991, no qual restou consignado:

[...] considerando que na apuração da responsabilidade dos administradores e gestores por prática de condutas sancionadas pela jurisdição administrativa, deverá o Tribunal de Contas pautar-se, sempre, pela tipicidade, antijuridicidade, voluntariedade e pelo exame do bem jurídico tutelado pela norma supostamente violada, não se pode afirmar, com a contundência que a penalidade exige, que o art. 112, do Regimento Interno foi bem aplicado - "A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração[...]

Autoria do ato examinado: Com o intuito de aferir a participação do gestor no cometimento da irregularidade, impõe-se aferir se ele efetivamente foi o signatário do ato impugnado. Há de se verificar se a irregularidade está inserida no âmbito de seu esfera de competência.[...]

A culpa do agente:Não é possível, como registrei anteriormente, a apenação de responsável sem que tenha sido demonstrada a culpa em senso estrito ou o dolo.

[...]

À vista disso, tem-se como correto o cancelamento das multas. (Parecer COG n. 548/2005 - Processo n. REC-01/02083991 - Acórdão n. 1894/2005, publicado no DOE de 07/11/2005).

Noutro norte, também no tocante à multa aplicada em face de não constar do edital e do contrato os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo do objeto, a Consultoria Geral também se posicionou pelo cancelamento da penalidade, sob os mesmos fundamentos supramencionados, considerando, ainda, o fato de que a Recorrente forneceu as informações pertinentes à época, cabendo à Secretaria de Educação a responsabilidade pela remessa das demais informações, consoante se extrai in verbis:

Precisar "exatamente" as datas de início de etapas da execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo do objeto contratado apenas a Secretaria de Educação (na qualidade de contratante) poderia fazer.

[...] o Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas trouxe, no edital e na minuta do contrato ora em comento, toda a informação possível para aquele momento. As demais situações, por dependerem da Secretaria de Educação para sua concretização, não foram minuciosamente especificadas.

[...]

Por outro lado, é importante ressaltar novamente que o caso em tela é um tanto atípico, já que há envolvimento de dois órgãos da Administração Pública e, salvo melhor juízo, a situação mereceria ser analisada também no âmbito da Secretaria de Estado da Educação, tendo em visa que a ela caberia, principalmente, remeter todas as informações necessárias ao DEOH.

Dentro dexte contexto, os comentários já transcritos acerca da culpabilidade do ora Recorrente, valem, também, para a multa em questão, motivo pelo qual sugerimos o cancelamento da penalidade.

Ante o exposto, o Órgão Consultivo sugeriu o conhecimento do recurso e, no mérito o seu provimento para modificar o item 6.1 da decisão recorrida, a fim de conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas - DEOH, para considerar regular a Concorrência n. 151/01, bem como cancelar as multas constantes do item 6.2, subitens 6.2.1 a 6.2.3 do acórdão recorrido, mantendo-se os demais itens.

Do Ministério Público

A Procuradoria Geral do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas manifestou-se, por meio do Parecer n. 6.359/2007 (fls. 59/61), no mesmo sentido do parecer exarado pela Consultoria Geral, considerando, para tanto, que a análise de mérito revela que os elementos carreados aos autos justificam o cancelamento das multas recorridas.

2. VOTO

Considerando a manifestação da Consultoria Geral desta Corte, mediante Parecer n. COG - 25/07, de fls. 45 a 58;

Considerando que a manifestação da Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer n. 6.359/2007, de fls. 59 a 61, ratificou o entendimento exarado pelo Órgão Consultivo;

Considerando o que mais dos autos consta, bem como o disposto no artigo 224 do Regimento Interno, VOTO no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:

2.1 Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80, da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1326/2003, exarado na Sessão Ordinária de 04/08/2003, nos autos do Processo n. ALC - 02/03559045 e, no mérito, dar-lhe provimento, para:

2.1.1. modificar o item 6.1 da decisão recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

"6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas - DEOH, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de maio a dezembro de 2001, para considerar regular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a Concorrência n. 151/01".

2.1.2. cancelar as multas constantes do item 6.2, subitens 6.2.1 a 6.2.3 do acórdão recorrido;

2.1.3. manter os demais itens do acórdão recorrido;

2.2 Dar Ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, ao DEINFRA e ao Sr. Marcos Luiz Rovais - ex-Diretor Geral do extinto DEOH.

Gabinete do Conselheiro, em 13 de dezembro de 2007

Otávio Gilson dos Santos

Conselheiro Relator