TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA
PROCESSO N.º: REC - 03/07763927
UNIDADE GESTORA: CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A.
RESPONSÁVEL: MARLI TERESINHA MARÇAL
ASSUNTO: RECURSO DE REEXAME (ART. 80 DA LC Nº 202/2000) DA DECISÃO EXARADA NO PROCESSO APE - 02/00935518
RELATÓRIO
O presente processo trata de Recurso de Reconsideração (artigos 75, 76, I e 77 da LC nº 202/00) interposto pela Sra. Marli Teresinha Marçal, ex-Diretora Presidente da CEASA/SC, recebido como Recurso de Reexame (artigo 80 da LC nº 202/00) em razão do princípio da Fungibilidade, a respeito do Acórdão nº 1497/2003, relativo ao Processo APE 02/00935518, que tratava de auditoria "in loco" sobre atos de pessoal realizados em 1999, através do qual a ex-Diretora da CEASA/SC requereu (fls. 02 a 05):
Eis o conteúdo parcial do Acórdão impugnado:
A argumentação da recorrente consistiu basicamente em:
a) Pagamento de horas-extras acima do limite permitido em lei, em descumprimento aos arts. 59 da CLT e 37, caput, da Constituição Federal.
1) Relativamente ao pagamento de horas-extras, além do permitido, é importante considerar que estes pagamentos se processavam especificamente com recursos provenientes das receitas auferidas junto aos permissionários, ou seja, receitas próprias da CEASA/SC, não havendo qualquer oneração ao erário Público;
1.1) Acrescenta-se a este o fato do regime de trabalho dos empregados da CEASA/SC ser o da C.L.T., com jornada de 06:00 horas diárias e, apenas em caráter excepcionais, para cobrir lacunas decorrentes do reduzido quadro de pessoal e, somente, desde que houvesse concordância dos funcionários, sem qualquer imposição de obrigatoriedade é que procedia o pagamento extraordinário;
b) Ausência do ato de disposição de cinco servidores, em desobediência ao art. 1º, parágrafo único, do Decreto n. 49/99.
2) Quanto aos atos dos servidores à disposição das Centrais de Abastecimento do Estado do Estado de Santa Catarina - CEASA/SC, cabe salientar que, em face da escassez de pessoal, os funcionários foram disponibilizados para auxiliar momentaneamente nos serviços. Porém, imediatamente, após a notificação dessa Corte de Contas, os mesmos retornaram as origens, eliminando em definitivo esta restrição.
c) Manutenção de pessoal aposentado junto ao INSS prestando serviços como se empregados fossem, em descumprimento aos arts. 453 da CLT, 11 da Lei n. 9.528/97 e 37, XVI, da Constituição Federal e Decisão n. 1820/00 deste Tribunal de Contas.
3) Em relação ao funcionário Walter Feijo, cabe salientar que, por equívoco de nossa parte interpretou-se de forma inadequada a Lei nº 9.528/97. Entretanto, devido a escassez de pessoal, fomos forçados, com a sua concordância a mantê-lo no trabalho por um determinado período.
3.1) Oportuno e necessário se faz destacar que o mesmo já foi exonerado, eliminando a restrição anteriormente apontada e, sua manutenção temporária possibilitou o desenvolvimento normal das atividades que lhe eram pertinentes, eliminando a necessidade de acompanhamento de novos funcionários pela falta de experiência, podendo assegurar-se que sua permanência resultou em benefício aos trabalhos
d) Pagamento de triênio a Diretor com base em legislação não vigente, em descumprimento aos arts. 37, caput, e 173, §1º, da Constituição Federal.
4) Quanto ao pagamento de triênio, respeitamos a manifestação dos Senhores Analistas e da decisão dessa Colenda Corte de Contas. Porém, conforme informado em atendimento à diligência Inicial, tais pagamentos eram realizados com base no parecer nº 009/87 da Procuradoria Geral do Estado e nas Resoluções nº 391 e 395/86, do Conselho de Política Financeira, entidade a qual a CEASA/SC estava subordinada nos aspectos relativos ao pagamento de honorários dos diretores.
4.1) tais pagamentos, amparados nos atos anteriormente citados, vinham sendo processados desde o exercício de 1991, somente aos diretores que possuíam vínculo empregatício com órgãos estaduais, sem que houvesse qualquer contestação neste sentido e, coma exoneração destes, eliminou-se a ocorrência de tais pagamentos, regularizando, em definitivo as restrições apontadas.
A Consultoria Geral analisou os autos através do Parecer COG - 623/2006 (fls. 07 a 35) e concluiu por conhecer o Recurso de Reexame em razão do Princípio da Fungibilidade Regimental e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, cancelando a multa constante do item 6.2.3 do Acórdão recorrido e ratificando na íntegra os demais termos da decisão recorrida, em virtude das razões a seguir expostas:
No que diz respeito ao pagamento de horas-extras, a Responsável não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados, além de ter pago número superior ao limite legal e para empregados que estavam trabalhando dentro de seu turno regular.
A COG destacou que a CEASA/SC é uma sociedade de economia mista, estando seus empregados sujeitos ao regime celetista por força do artigo 173, II, §1º, da CF/88, e citou os artigos 58 e 59, caput, da CLT:
A Consultoria Geral alertou também para a ausência de comprovação da alegada falta de pessoal.
Concluiu que o procedimento adotado feriu também o Princípio da Legalidade insculpido no caput do artigo 37 da CF/88.
Reiterou ainda a afirmação constante do Relatório Técnico (fl. 65): "(...) a proveniência dos recursos para pagamento das despesas também não serve como amparo para prática de ato ilegal".
Por fim, lembrou que o pagamento não foi realizado em caráter excepcional e sim de maneira contínua e fixa, e concluiu pela permanência da restrição apontada, "(...) por inobservância do Princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88) e do caput do art. 59 da CLT, com a conseqüente aplicação da multa disposta no art. 70, II, da LCE 202/00".
Quanto aos servidores à disposição da CEASA/SC, a COG informou que não foi comprovada a "imperiosa necessidade de serviço" e que não houve "exposição de motivos fundamentada", o que infringiria o artigo 1º do Decreto Estadual nº 49/99, vigente à época. Alegou também que os argumentos "escassez de pessoal" e de que os funcionários "retornaram às origens" (não comprovados) não são suficientes para elidir a irregularidade, já que a legislação foi desrespeitada desde o início, e ainda que faltaram os atos relativos a 5 (cinco) servidores.
Quanto à permanência na empresa de pessoal aposentado, a Consultoria Geral, diante da decisão do STF (Adin nº 1.770-4) de suspender o artigo 453, §1º, da CLT, em razão de considerar que a aposentadoria não extingue o vínculo empregatício, que possui efeito vinculante, considerou "(...) possível a permanência do funcionário nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas, por não ocorrer a extinção do vínculo empregatício com a aposentadoria voluntária". A COG sugeriu, portanto, que se deixasse de aplicar a multa imposta no item 6.2.3 do Acórdão nº 1497/2003.
Quanto a questão do pagamento de triênio a Diretor com base em legislação não vigente, a COG inicia sua análise constatando que as vantagens e benefícios concedidos a servidores públicos não se estendem automaticamente aos empregados de sociedade de economia mista, pois seus empregados sujeitam-se ao regime da CLT. Acrescentou ainda, em suma, que:
1. a concessão questionada, realizada em 1999, foi feita com base em Pareceres e Resoluções vigentes entre 1986 e 1987;
2. a remuneração dos administradores deve ser previamente aprovada pela Assembléia Geral (artigo 152 da Lei das S.A.);
3. para a concessão de benefícios, inclusive para os ocupantes de cargos de direção e assessoramento, exige-se prévia aprovação do Conselho de Política Financeira (artigo 38 da Lei nº 9.831/95 e artigo 1º do Decreto nº 6.310/90), seguida da homologação do Governador (artigo 38, § único, da Lei nº 9.831/95), conforme Prejulgado nº 930;
4. por força do artigo 173, § 3º, da CF/88, as sociedades de economia mista, mesmo as que exercem atividades econômicas, devem observar a legislação vigente, assim sendo, a falta de autorização do Conselho de Política Financeira quando da concessão dos triênios traz também ofensa ao Princípio da Legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).
A COG sugeriu, por fim, a manutenção da multa.
O MPTC, através do Parecer nº 2067/2007 (fls. 36 e 37), manifestou-se:
É o breve relatório.
DISCUSSÃO
Entendo que a posição sustentada pela Consultoria Geral, a qual foi integralmente acompanhada pelo MPTC, é adequada ao processo sob exame.
Com efeito, a recorrente não conseguiu apresentar novos fatos ou provas capazes de afastar as irregularidades constantes dos itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.4 do Acórdão nº 1497/2003, tornando necessária a manutenção das multas inicialmente impostas.
Quanto ao item 6.2.3, diante da decisão do STF na Adin nº 1.770-4, donde se extrais que a aposentadoria não extingue o vínculo empregatício, considero pertinente cancelar a multa aplicada através do acórdão recorrido "em face da manutenção de pessoal aposentado junto ao INSS prestando serviços como se empregados fossem, em descumprimento aos arts. 453 da CLT, 11 da Lei n. 9.528/97 e 37, XVI, da Constituição Federal e Decisão n. 1820/00 deste Tribunal de Contas".
Estando os autos instruídos na forma regimental, acolho as manifestações consignadas nos Pareceres da Consultoria Geral deste Tribunal e do Órgão Ministerial, para sugerir ao Egrégio Plenário a seguinte proposta de
VOTO
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/00, interposto contra o Acórdão nº 1.497/2003, exarado na Sessão Ordinária de 20/08/2003, nos autos do Processo APE 02/00935518 e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
1.1. cancelar a multa constante do item 6.2.3 do Acórdão recorrido;
1.2. ratificar os demais termos da decisão recorrida.
2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG nº 623/06, às Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S/A - CEASA/SC e à Sra. Marli Terezinha Marçal (ex-Diretora-Presidente daquela entidade).
Gabinete do Relator, 08 de maio de 2007.
Gerson dos Santos Sicca
Auditor