E, se a inadimplência não foi gerada na gestão dos requerentes, e estes apenas administraram-na, sob a forma de cobrança judicial, ou cobrança administrativa, não há como imputar penalidade a quem não deu causa ao evento.

Considerando que o Ministério Público concordou com as alegações da defesa, o qual acompanhamos integralmente, deixamos de imputar qualquer penalidade aos responsáveis, à época, dando por saneado o apontamento.

2. DECRETAÇÃO DE MORATÓRIA DO BADESC AO BNDES, E SUAS REPERCUSSÕES

Em 13.11.1995, o Conselho de Administração do BADESC aprovou proposta da Diretoria Executiva do Banco, de suspender os pagamentos ao BNDES, principal órgão de liberação dos recursos financeiros utilizados pela instituição, o que teria ofendido o art. 154, caput, e § 2.º, alínea "a", da Lei Federal n.º 6.404/76 .

Em sua defesa o Banco aduziu que " ressalte-se que o valor total do débito renegociado com o BNDES foi 100% refinanciado pelo Banco Central do Brasil em prazo de 30 anos, dentro do Programa que prevê o Saneamento do BADESC e a sua transformação em Agência de Fomento, conforme previsto no Contrato de Abertura de Crédito firmado pelo Estado de Santa Catarina com a União em 31/03/98, nos termos da Pedida Provisória n.º 1.773-35/99, já havendo o banco recebido por conta desse contrato em 29/03/99 o montante de R$ 197,7 milhões".

Asseverou ainda, que a "moratória não foi decretada na gestão de nenhum dos requerentes. Estes simplesmente honraram os compromissos assumidos pelo Banco, nos anos de 1995".

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifestou acerca deste apontamento, dizendo que "constata-se às fls.227 e 228, que a posição de decretar a moratória do BADESC junto ao BNDES, não partiu única e exclusivamente de um dos requerentes, já que a proposta foi definida pela Diretoria Executiva, como forma de evitar prejuízos maiores, e "se o interesse maior da instituição estava em jogo, com total possibilidade de sofrer uma intervenção do órgão maior, procurou a Diretoria executiva buscar soluções que não inviabilizassem o funcionamento da instituição, fato que ocorreu e foi comprovado posteriormente".

Sugeriu ao final, a não responsabilização "dos recursos em tela".

Devemos considerar, efetivamente, que o ato foi praticado durante o exercício de 1995, e que o valor total do débito renegociado com o BNDES foi 100% refinanciado pelo Banco Central do Brasil em prazo de 30 anos, dentro do Programa que prevê o Saneamento do BADESC e a sua transformação em Agência de Fomento, conforme previsto no Contrato de Abertura de Crédito firmado pelo Estado de Santa Catarina com a União em 31/03/98, nos termos da Pedida Provisória n.º 1.773-35/99, já havendo o banco recebido por conta desse contrato em 29/03/99 o montante de R$ 197,7 milhões.

O ato praticado pelo BADESC, referendado através do contrato firmado pelo Estado de Santa Catarina com a União em 31/03/98, se ajusta perfeitamente com a lição de Hely Lopes Meirelles, quando este diz que essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto.

Considerando que a exegese compatível com o espírito e alcance da Lei, demonstra que não ocorreu ofensa ao art. 154, caput, e § 2.º, alínea "a", da Lei Federal n.º 6.404/76, conforme doutrina e forte nos argumentos acima expostos, entendo que a despesa mencionada neste apontamento não contém o vício da irregularidade, razão pela qual deixo, na esteira do Ministério Público, de determinar aos dirigentes, à época, "a devolução dos recursos em tela", dando por saneado o presente apontamento.

3. DA ANÁLISE CONTÁBIL

Segundo consta dos autos, este apontamento teve origem no momento em que "a análise das contas contábeis do BADESC ficou parcialmente prejudicado, em virtude da complexidade dos procedimentos adotados pelo setor contábil".

Segundo a defesa apresentada pela instituição estadual, as normas contábeis adotadas pelo BADESC, são aquelas expedidas para todas as instituições financeiras, de competência do Conselho Monetário Nacional, delegada ao Banco Central do Brasil - BACEN, em reunião de 19.07.78 e Circular 1273, que instituiu o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - COSIF.

O Órgão Ministerial ao tratar desta questão, entendeu por sugerir, após tecer alguns comentários, "que a multa deva ser transformada em advertência".

Acato as justificativas apresentadas pela defesa, e acompanho o Órgão Ministerial, dando por saneado o apontamento, primeiro por que percebo que a análise das contas contábeis do banco ficaram parcialmente prejudicadas, e segundo, porquanto denoto apenas divergências de ordem operacional e formal, acerca dos procedimentos adotados.

4. ADIANTAMENTO SALARIAL

Neste item foi levantado que o BADESC efetuou adiantamento salarial aos seus empregados, o que estaria fora dos objetivos da empresa, uma vez que "o ato praticado configura um empréstimo ilegal do Banco em benefício de seus empregados".

Alegou o Banco que cumpriu o estabelecido em Acordo Coletivo de Trabalho (doc. de fls.134/141), e com o art. 142 e seguintes da CLT.

Acerca do tema se manifestou o Ministério Público, aduzindo que "tal procedimento tem sido praxe de todas as empresas do sistema financeiro, além de constar do Acordo Coletivo de Trabalho, firmado em 09/07/98, bem como o art.142 e seguintes da CLT", não havendo portanto, motivos para imputar penalidade ao responsável, à época.

Considerando que não restou comprovado prejuízo financeiro para a instituição, acato as justificativas apresentadas pelo BADESC e acompanho o Órgão Ministerial, e dou por saneado o apontamento.

5. AUXÍLIO À ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO BADESC - ASBADESC

Neste tópico, foi levantado como irregular a realização de repasses efetuados pelo BADESC à Associação dos Servidores do Banco - ASBADESC, considerando que este tipo de despesa não faz parte dos objetivos estatutários da Instituição e por não existir lei autorizativa para este procedimento.

Em suas alegações de defesa, aduziu o BADESC que tais despesas não contrariam a Lei n.º 9.831/95, e que estas "já foram apontadas nos relatórios de auditoria nos exercícios de 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996 e, em todos os exercícios referidos, os Balanços Gerais do BADESC já foram aprovados e tal restrição foi considerada legal".

O Ministério Público ao se manifestar acerca deste apontamento, asseverou que "na esfera governamental, é de conhecimento público, que as Associações dos Servidores de diversos órgãos são auxiliadas pelo Órgão, fato que já tramitou nesse Tribunal em inúmeras oportunidades, sendo, em muitas delas relevado. Entende-se que, neste caso, de igual forma se deva proceder, assim como ocorreu nos balanços de 1990 a 1996".

Em verdade, tais despesas não encontram suporte legal para legitimar os mencionados repasses. E na Administração Pública, toda as despesas devem estar sob o amparo da lei, face ao salutar princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, e considerando ainda, que na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, na clásica lição de Hely Lopes Meirelles.

Neste norte, e com o objetivo de disciplinar as disfunções existentes neste campo e contrários à priori ao interesse público, o Governo Federal fez editar o Decreto n.º 99.509, de 5 de setembro de 1990, estabelecendo na ementa o seguinte:

"Veda contribuições com recursos públicos, em favor de clubes e associações de servidores ou empregados de órgãos e entidades da administração pública federal, e dá outras providências".

Considerando, entretanto, os argumentos expendidos pela defesa e pelo Ministério Público, dou por saneado o presente apontamento, transformando-o em recomendação, para que o BADESC adote as providências devidas, no sentido de regularizar os repasses efetuados à Associação dos Servidores do Banco - ASBADESC.

6. ESPAÇO CULTURAL JUNTO AO BADESC

Conforme assentado nos autos pela Instrução, "o BADESC possui um espaço físico em sua sede destinado a eventos culturais, tais como: exposição de obras de artistas plásticos, pintores e escultores, de fotógrafos, noite de autógrafos de escritores, performance de instrumentistas, apresentação de escolas de música, etc."

Segundo a Instrução, a Lei Estadual n. 6.677/85 veda a realização de festividades, entendendo que tais promoções geram despesas irregulares, sem amparo legal e sem caráter público o fim objetivado pela Instituição.

Asseverou o BADESC que o espaço cultural Fernado Beck foi criado em fevereiro de 1991 e desde então o Banco patrocina a confecção de convites e o coquetel de abertura das exposições dos artistas plásticos catarinenses, e que há retorno dos recursos dispendidos, com a divulgação do nome da Instituição pela imprensa catarinense, além dos relevantes serviços prestados à sociedade voltados ao desenvolvimento da cultura, "e isto está dentro dos objetivos sociais do BADESC".

O Ministério Público concordou com as argumentações apresentadas pelo Banco, e sugeriu "que deva ser relevado o fato".

Considerando a relevância do espaço cultural na divulgação e promoção em eventos culturais tais como a exposição de obras de artistas plásticos, pintores e escultores, de fotógrafos, de escritores, performance de instrumentistas, apresentação de escolas de música entre outros artistas catarinenses, e considerando ainda, a manifestação do Ministério Público, acato as justificativas apresentadas, e dou saneado o apontamento.

7. DESPESAS COM PAGAMENTOS DE PENALIDADES DE JUROS E/OU MULTA

Conforme consta dos autos, o pagamento a título de multa e juros, foram debitadas pelo Banco Central do Brasil referente ao registro com atraso no sistema de registro de operações de crédito com o setor público, e tiveram origem no descumprimento de normas emanadas no exercício de 1995, portanto, "fora das administrações dos requerentes".

Segundo o Banco, "o aludido débito foi contestado e está sub-judice com recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional",

O Ministério Público entendeu que por estar o caso sub-judice, e considerando que "o fato não ocorreu durante a gestão em epígrafe", deva o assunto ficar sobrestado, sob pena de se responsabilizar os Diretores cuja infração ocorreu na gestão do período correspondente ao exercício de 1995.

Deste modo, acato as argumentações da defesa e do Ministéiro Público, e dou por sobrestado o ato praticado neste particular, deixando de aplicar qualquer tipo de penalização.

8. DESPESAS COM TELEFONE

Neste tópico restou apontado que a zelosa Instrução "procedeu análise de algumas faturas telefônicas do BADESC, relativas ao exercício de 1.998, constantando a desconformidade entre o volume médio de gastos mensais com o número reduzido de empregados e o porte da Empresa", e que "grande número de ligações ocorreram fora do horário norma de expediente", e que pela falta de controle dos gastos com ligações telefônicas, estaria sendo descumprida Decisão Normativa do Tribunal de Contas de 19/08/98, e o art. 154, caput, e § 2.º, alínea "a", da Lei Federal n.º 6.404/76.

Em suas alegações de defesa o Banco aduzui que "trata-se de celulares de uso exclusivo da Diretoria do BADESC e da Gerência regional de Lages que foram utilizados fora do expediente, mais em viagens".

O Órgão Ministerial considerando que os que utilizaram o telefone estavam trabalhando em prol da instituição mesmo em horário fora do expediente, sugeriu que a restrição fosse relevada, máxime em considerando que "são pouquíssimos os setores públicos que mantém um controle de ligações, fato por demais conhecido desse Tribunal".

Considerando que o volume médio de gastos mensais com o número reduzido de empregados e o porte da Empresa, a meu sentir, não caracterizam infração ao estabelecido na Decisão Normativa do Tribunal de Contas de 19/08/98, e em especial, ao art. 154, caput, e § 2.º, alínea "a", da Lei Federal n.º 6.404/76, capaz de ensejar uma penalização, e considerando ainda, a posição adotada pelo Ministério Público, dou por saneada a restrição levantada.

9. COMPROVANTE DE DESPESA - NOTAS FISCAIS E RECIBOS

A questão posta neste apontamento se refere ao comprovante regular da despesa pública, que nos termos do art. 58, da Resolução TC-16/94, são a nota fiscal, recibo, folha de pagamento, roteiro de viagem, entre outros.

O Banco efetuou pagamento de serviços mediante recibo passado por prestador autônomo, assim como foi detectado cupom fiscal em substituição a nota fiscal, fornecidas por pessoas jurídicas de direito privado.

Em suas alegações de defesa, a Instituição se manifesta aduzindo, em síntese, que agiu corretamente dentro do que estabelece a lei vigente.

Por sua vez, o Ministério Público analisando a restrição levantada, coloca com propriedade que "a Origem apresentou um documento hábil no teor da lei, e que possa haver uma advertência para o fato, com relevação da multa".

Acato as justificativas apresentadas e na esteira do Órgão Ministerial, dou por saneado o apontamento.

10. PAGAMENTO DE REFEIÇÕES

Neste apontamento foram arroladas despesas com o pagamento de refeições a empregados e administradores, a priori, concedida de forma irregular.

Em suas alegações de defesa, a Instituição se limitou a dizer que "todas as despesas apontadas neste item, ou foram realizadas quando em viagens dos diretores do BADESC, ou quando realizadas em almoços e jantares de negócios envolvendo o Banco".

O Ministério Público asseverou que a "Instrução demonstra de forma clara e inequívoca que o pagamento de refeições é irregular", com o que concorda este Relator, transformando o apontamento em recomendação ao BADESC, para que adote as devidas providências, no sentido de corrigir a falta identificada e previna a ocorrência de outras semelhantes.

11. ASSISTÊNCIA MÉDICA - SIM

Neste item foi apontado que o BADESC vem arcando com compromissos de assistência médica a seus empregados, o que estaria em desacordo com a legislação vigente.

O BADESC aduziu que está amparado pelo art. 173, § 1.º, da Constituição Federal e no art. 235, da Lei n.º 6.404/76, e que "de qualquer sorte, o Plano de Assistência Médica - SIM, foi implantado em 27/02/1986, e os requerentes, simplesmente estão cumprindo o contrato assinado na oportunidade. Este fato nunca foi questionado anteriormente".

O Ministério Público concorda com as justificativas apresentadas, com a ressalva de que "o BADESC deva rever o contrato em epígrafe, passando à responsabilidade dos servidores o pagamento da Assistência Médica, como sói acontecer com todos os demais servidores no Estado".

Este Relator observa que o convênio celebrado com a FUSESC está referendado no Acordo Coletivo firmado em 09 de julho de 1998, tendo as cláusulas de natureza social e sindical, duração de 2 anos, a partir de 1.º de setembro de 1997.

Outro ponto a ser destacado, é que do Convênio firmado com a FUSESC (Fundação CODESC de Seguridade Social), em 27 de fevereiro de 1986, participaram a Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC, o BESC e o BADESC.

Assim, acompanho o Minstério Público, e deixo de imputar penalidade relativamente a este apontamento, transformando-o em recomendação.

12. DESPESAS ESTRANHAS À COMPETÊNCIA DA ENTIDADE FINANCEIRA

Foram apontadas neste tópico despesas, a princípio, estranhas à competência da instituição financeira, o que estaria em desacordo com o art. 154, caput, e § 2.º, alínea "a", da Lei Federal n.º 6.404/76.

O BADESC em suas alegações de defesa aduziu, em síntese, que "todos os gastos foram de interesse da sociedade".

O Ministério Público concorda com a Instrução no que diz respeito aos Kits de primeiros socorros distribuídos no final do exercício, e a aquisição de stand na Fenasoft, "salvo na quantia gasta com a construção do muro e terraplanagem dos terrenos mencionados pela Origem, já que, por exigência da Administração Municipal, sob pena de pagamento de multa".

Considerando os argumentos expendidos pela defesa e pelo Órgão Ministerial, a meu sentir, as despesas realizadas não caracterizam infração ao estabelecido no art. 154, caput, e § 2.º, alínea "a", da Lei Federal n.º 6.404/76, capaz de ensejar uma penalização, e assim, dou por saneada a restrição levantada.

13. REEMBOLSO DE QUILOMETRAGEM NO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO

Constatou-se neste apontamento, o ressarcimento no uso de veículos próprios em viagens realizadas por empregados a serviço do BADESC.

Segundo o Banco, "a medida foi aprovada pela diretoria, que tem competência para tal, e foi o meio mais barato encontrado para suprir a ausência de veículos próprios".

O Ministério Público, "diante da revogação das normas que autorizavam o uso de veículo próprio e o seu ressarcimento por quilometragem, pela Lei n.º 7.987/90, acompanha o psicionamento sugerido pela Instrução", no sentido de responsabilizar os responsáveis.

A Lei n.º 7.987, de 9 de julho de 1990, em verdade proibiu o uso de veículos próprios em viagens realizadas por empregados a serviço do BADESC, uma vez que revogou a Lei n.º 5.245, de 30 de junho de 1976 e demais disposições em contrário, que estabelecia em seu art. 15, que "Fica autorizada a utilização, no serviço público de veículo pertencente a servidor, conforme dispuser Decreto do Poder Executivo", alcançando inclusive, a administração Descentralizada e as Fundações instituídas pelo Estado.

Considerando o exposto, acato a manifestação da Instrução corroborada pelo Órgão Ministerial, entretanto, transformo a restrição levantada em recomendação, para que o BADESC adote providências objetivando se ajustar a legislação estadual em vigor.

14. PAGAMENTOS DE GRATIFICAÇÕES ESPECIAIS A SERVIDORES À DISPOSIÇÃO DO BADESC

Foi apontado neste tópico "que o Banco paga mensalmente a título de gratificação especial, uma complementação salarial aos servidores e empregados públicos que se encontram à disposição e prestam serviços à estatal catarinense".

O BADESC aduziu que em outros processo apreciados anteriormente as contas foram julgadas legais, porquanto consta autorização para o procedimento adotado, no Regulamento de Pessoal do Banco, aprovado pela Assembléia Geral, com o que concordou in totum o Ministério Público.

Considerando o posicionamento adotado pelo Ministério Público, o qual acato, dou por saneado o apontamento.

15. PESSOAL À DISPOSIÇÃO

A Instrução levantou neste item a existência de servidores de outros órgãos à disposição do Banco, de forma irregular, assim como irregularidade em conta contábil da instituição financeira relativamente a este tópico.

O Banco propugnou pela legalidade dos procedimentos, e o Ministério Público aduziu que "a legalidade dos procedimentos é fundamental para o bom desenvolvimento dos trabalhos. A cessão de servidores de forma irregular, põe em risco até o próprio servidor. Entendemos que a multa é procedente".

Acato o posicionamento da Instrução e do Ministério Público, entretanto, transformo a penalização, em recomendação, para que o BADESC adote as devidas providências, no sentido de corrigir a falta identificada e previna a ocorrência de outras semelhantes.

16. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE PONTO

Neste apontamento, a observação decorreu da determinação da dispensa do ponto de determinados servidores da instituição financeira, por parte da Diretoria.

Em sua alegações de defesa, o Banco pleitou pela legalidade do procedimento adotado, tendo o Ministério Público asseverado que "tal procedimento é ato administrativo de cada órgão, cabendo à Direção, em razão de determinadas funções e procedimentos, adotar aquilo que melhor convier à produtividade do Banco. Assim, não cabe a multa proposta".

A meu sentir, essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, e prover com justiça e acerto os procedimentos a serem adotados na Instituição.

Desta forma, acato as ponderações da defesa e do Ministério Público, e dou por saneado o apontamento.

17. CONTRATOS E LICITAÇÕES

Com relação ao Convite n.º 12/98, entendo que houve em verdade, uma impropriedade formal, e não a velada disposição de burlar a lei, posto que poderia ser efetivada a contratação, mediante a Inexigibilidade de Licitação, conforme prescreve o art. 25, da Lei Federal n.º 8.666/93.

No tocante a Inexigibilidade de Licitação n.º 010/98, houve a publicação após decorrido o prazo legal. Outra impropriedade formal, que não ocasionou qualquer dano ou prejuízo à Instituição.

O Ministério Público acatou as justificativas da defesa, sugerindo que "deve ser relevada a multa em questão".

Considerando o acima exposto, dou por saneado o apontamento, e transformo - o em recomendação.

4- VOTO

Considerando o que dos autos consta, VOTO, no sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. JULGAR REGULARES COM RESSALVAS, na forma do artigo 18, inciso II, c/c artigo 20, da Lei Complementar nº 202/2002, as Contas Anuais referentes a Atos de Gestão do exercício de 1998, do Badesc - Agência Catarinense de Fomento S/A., dando quitação ao responsáveis.

4.2. RECOMENDAR ao Badesc - Agência Catarinense de Fomento S/A, para que adote medidas necessárias à correção das faltas identificadas e previna a ocorrência de outras semelhantes, especialmente, no que diz respeito ao Auxílio concedido à Associação dos Servidores, ao Pagamento de refeições aos empregados e administradores, ao Plano de Assistência Médica -SIM, ao Reembolso de quilometragem no uso de veículo próprio, ao Pessoal à disposição e aos Contratos e Licitações, conforme apontado no Relatório da Instrução.

4.3. Dar Ciência desta decisão com cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, aos interessados e ao Badesc - Agência Catarinense de Fomento S/A.

Gabinete do Conselheiro, 26 de maio de 2004.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro Relator