Processo nº	RPL-04/01939502
Unidade Gestora	Prefeitura Municipal de Tubarão
Responsável	Carlos José Stüpp, Prefeito Municipal
Representante	Sulcatarinense – Mineração, Artefatos de Cimento, Britagem e Construções Ltda., através de seu Procurador, Sr. Cristiano Socas da Silva
Assunto	1 - Representação. Questionamentos acerca do Edital de Tomada de Preços nº 001//2004. Objeto: execução dos serviços de pavimentação, drenagem, sinalização e obras complementares da Av. Marcolino Martins Cabral – sub-trecho 1, com 588,20m, em Tubarão. 2 – DCO e DMU. Análise. Indicação de restrições. Realização de duas audiências. Ausência de manifestação. DMU sugere conhecer da Representação e aplicar multas. Manifestação do MPTC no mesmo sentido. 3 – Proposta de voto. Representação parcialmente procedente. Aplicação de multas ao Gestor Público. Recomendações.
Despacho nº	GCMB/2008/00038

EMENTA: Representação. Licitação. Conhecer. Restrições. Aplicar multas. Recomendações.

1. Qualificação técnica. Equipamentos. Propriedade. Contrato de locação.

É vedada a exigência de comprovação de propriedade ou o contrato de locação ou equivalente de equipamentos previstos para a execução do objeto, na data da apresentação das propostas, conforme o art. 30, § 6º da Lei de Licitações, sujeitando-se o Gestor à aplicação de multa.

2. Qualificação técnico-operacional. Execução de serviços similares. Comprovação. Contrato único.

A exigência de comprovação de execução de serviços similares aos licitados, através de um único contrato, desatende o art. 30, §§ 1º ao 5º e restringe a competitividade da licitação, art. 3º, § 1º, I, da Lei de Licitações, sujeitando-se o Gestor à aplicação de multa.

3. Inabilitação de licitante. Equívoco da Administração. Correção impossível. Licitação finda e contrato executado.

A inabilitação de licitante com base em dados equivocados e classificação imprópria em item do edital, bem como, a não reconsideração do julgamento importam na anulação do ato e a retomada do procedimento. Verificada a conclusão da licitação e da execução do contrato, sujeita-se o Gestor à aplicação de multa.

4. Via urbana. Serviços de engenharia. Garantia.

Desatende o interesse público a garantia dos serviços licitados e executados, quando fixada em prazo inferior ao estabelecido no art. 618 do Código Civil (2002), sujeitando-se o Gestor à aplicação de multa.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação protocolada neste Tribunal em 03/05/2004, sob o nº 009400, pela Empresa Sulcatarinense – Mineração, Artefatos de Cimento, Britagem e Construções Ltda., através de seu Procurador, Sr. Cristiano Socas da Silva (Procuração às fls. 15), acerca de supostas irregularidades no processamento do Edital de Tomada de Preços nº 001/2004, lançado em 13/01/2004 pela Prefeitura Municipal de Tubarão-SC, que tem por objeto a contratação dos serviços de pavimentação, drenagem, sinalização e obras complementares da Av. Marcolino Martins Cabral – Segmento 1- Rua Lauro Müller/ Acesso à Associação BESC, com extensão de 588,20m, com abertura estabelecida para o dia 30/01/2004 (Edital e anexos de fls. 30/142), em consonância com as razões expostas no documento (fls. 02/13 e anexos de fls. 14/247).

Em 17/05/2004, em complemento, a Representante protocolou neste Tribunal (sob o n. 010245) “parecer técnico” acerca dos fatos representados, conforme fls. 284 a 301 dos autos.

Instrução dos autos

Com vistas à análise do processo, primeiramente, a DMU encaminhou o processo à DCO, conforme Informação n. 102/2004 (fls. 248/249), para exame dos aspectos técnicos de engenharia.

A DCO, elaborou, então, o Relatório n. 087/2004, de 08/06/2004 (fls. 302/312).

Seguiu-se a manifestação da DMU, que expediu o Relatório n. 320/2005 (fls. 313/332), que consolida as restrições discriminadas pela DCO e acrescenta outras, propondo a realização de audiência do Sr. Prefeito Municipal.

Por meio do Despacho n. 064/2005 (fls. 334/336), este Relator autorizou a efetivação da audiência acrescendo questionamentos acerca da exigência de comprovação de vínculo com profissional de engenharia civil, com carga horária mínima de 8 horas diárias, o que excede o estabelecido no art. 30, § 1º, I, da Lei de Licitações, e revela ingerência imprópria na empresa privada; e garantia dos serviços pelo prazo de 3 anos, considerando que o Código Civil (2002), no art. 618, prevê um mínimo de 5 anos de responsabilidade do executor das obras.

A audiência foi efetivada pela DMU, conforme fls. 337 e 340, em maio de 2005. Posteriormente, conforme Informação n. 360/2006, de 18/09/2006 (fls. 341/342), a DMU assinala que a audiência realizada não fizera referência ao Despacho do Relator, propondo a renovação da audiência com vistas a “assegurar a ampla defesa do Responsável”, seguindo-se o Ofício n. 13399, de 20/09/2006, mediante o qual o Sr. Diretor da DMU procedeu nova audiência, recebida em 27/09/2006 no Gabinete do Chefe do Executivo Municipal (fls. 344/346).

Diretoria de Controle dos Municípios – DMU

Em 08/12/2006 a DMU elaborou o Relatório n. 2.347/2006 (fls. 347/366), através do qual se manifesta, preliminarmente, pela admissibilidade da Representação.

A seguir registra a falta de resposta do Responsável quanto às audiências executadas por intermédio da Diretoria, ratificando as restrições indicadas, as quais voltam a ser abordadas individualmente pelo Órgão de Instrução, que conclui pelo conhecimento da Representação e por considerar irregulares os procedimentos que são relacionados, com sugestão de aplicação de multas.

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

A Sra. Procuradora Cibelly Farias firmou o Parecer n. 51/2008, de 14/01/2008 (fls. 368/370), opinando “pelo CONHECIMENTO da representação formulada nestes autos; pela IRREGULARIDADE dos atos descritos nos itens 2.1 a 2.7 da conclusão do relatório de instrução; e pela APLICAÇÃO DE MULTAS ao responsável, com fundamento no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, em face das irregularidades” (fls. 369/370).

Manifestação do Relator

A Representação protocolada nesta Corte de Contas pela Empresa SULCATARINENSE trouxe, resumidamente, os seguintes questionamentos a respeito do Edital de Tomada de Preços n. 01/2004, da Prefeitura Municipal de Tubarão:

a) “a não permissão da participação de empresas em consórcio;

b) a exigência de comprovação de propriedade de equipamento ou a apresentação de contratos de fornecimento e ainda registrados em cartório;

c) a exigência de quantidades mínimas de uma série de serviços em apenas um único contrato;

d) comprovação de usina de asfalto, em funcionamento, localizada nas proximidades do Município de Tubarão, numa distância percorrida não superior a 8Okm da obra; e desconsideração de usina móvel apresentada pela empresa Representante; e

e) exigência de Certidão de regularidade salarial emitida pela DRT” (item 12, fls. 4).

A DCO, após examinar os questionamentos produziu o Relatório n. 087/2004 (fls. 302/312), que, em síntese, aponta:

1. Quanto à delimitação da localização da usina de asfalto em 80 km (memorial descritivo anexo ao Edital, fls. 91), a DCO assinala que a exigência é admissível para assegurar a qualidade da capa asfáltica, concluindo acerca desta questão, que não procede a Representação.

Contudo, ressalta a DCO que a exigência de comprovação de propriedade da usina (item 4.1.3.c do Edital) fere o art. 30, § 6º da Lei n. 8.666, de 1993, por restringir a competição (fls. 306/307);

2. A respeito da alegação atinente à “vedação de participação de empresa em consórcio” (item 3.2 do Edital), a DCO registra que em face ao art. 33 da Lei de Licitações, “a participação ou não de empresas através de consórcio (...) fica a critério da Unidade” (fls. 308), não subsistindo a Representação nesta questão;

3. Quanto ao item 4.1.3.b.2 do Edital, que trata da qualificação técnica para fins de habilitação, a DCO avalia que os quantitativos previstos são adequados (70% do volume dos serviços licitados), entretanto, a limitação no sentido de que a comprovação de todos os serviços seja efetivada através de um único contrato é restritiva para a competição da licitação;

4. Com referência à capacidade de produção da usina de asfalto, a DCO esclarece que o Anexo III do Edital (fls. 140) prevê que a capacidade da usina seja de 60-80t/h, e que foi imprópria a aferição dos comprovantes pertinentes à Sulcatarinense efetivada pela Administração, ao ser considerada, equivocadamente, a capacidade de 80-100t/h, além de ser equivocada sua vinculação ao item 4.1.3.c, quando deveria ser 4.1.3.b.1 do Edital (fls. 309/311). Conclui a DCO, em face disso, que a Sulcatarinense, neste item, atendeu o Edital, sendo impertinente a avaliação da Unidade Gestora (Anexo III).

Acolho o posicionamento da DCO acerca dos pontos analisados, que sujeitam o Gestor da Unidade à aplicação de multa.

Deve ser destacado com relação ao último item indicado pela DCO, quando salienta que a Sulcatarinense atendeu o Edital no que se refere à capacidade da usina móvel de asfalto que constou de declaração para cumprir a exigência do item 4.1.3.b.1 (e conforme o Anexo III do Edital), sendo indevida sua inabilitação quanto a este item. Porém, nesta oportunidade, a situação não comporta, por exemplo, determinação de sustação do processo licitatório e/ou do contrato, ou de sua execução, haja vista que a licitação foi concluída no exercício de 2004 sendo o Contrato n. 061/2004 dela decorrente, assinado em 19/02/2004, com prazo de vigência de 90 dias.

Porém, a restrição é passível de multa, como se propõe no Voto.

Acrescento que a DMU ao manifestar-se, incluiu restrições, promovendo-se nesta oportunidade o seu exame consolidado, do que resulta:

a) (DMU) Indica restrição propondo a nulidade do item 4.1.3, subitem b.1 (2ª parte) do Edital, por exigir indevidamente pré-contrato ou contrato de locação para equipamentos alugados ou, no caso de equipamentos próprios, apresentação de documentos comprobatórios de registro de propriedade dos mesmos (item III.1.1.1 do Relatório n. 2347/2006 da DMU, fls. 349/350).

Observa-se que esta restrição complementa a restrição indicada pela DCO (Relatório n. 87/2004, fls. 307), relativa ao item 4.1.3.c do Edital, que exige comprovação de propriedade da usina de asfalto. É fato que tanto os equipamentos referidos no subitem b.1 como no subitem c, do item 4.1.3, integram o Anexo III do Edital (fls. 140). Constata-se, além disso, que o mesmo fundamento legal é aplicado para ambas as situações apontadas, qual seja: o § 6º do art. 30 da Lei de Licitações.

Diante do exposto, entendo que a restrição deve ser única, abrangendo os itens comuns que desatendem o § 6º do art. 30 da Lei Federal n. 8.666, de 1993, ou seja: a exigência indevida de comprovação de locação ou propriedade dos equipamentos previstos no Anexo III do Edital, na forma estipulada nos subitens b.1 e c, do item 4.1.3 do Edital, acolhendo a sugestão tanto da DMU como do Ministério Público, de aplicação de multa ao Responsável.

b) (DMU) Aponta restrição propondo a nulidade do item 4.1.3, subitem b.2 do Edital, referente à exigência, para fins de habilitação das licitantes, de comprovação de execução de quantitativos mínimos realizados em um único contrato (item III.1.2.1 e III.2 do Relatório n. 2347/2006 da DMU, fls. 350/352)

Esta questão também foi examinada pela DCO (Relatório n. 87/2004, fls. 308/309), que afirma que “A Unidade ao condicionar a qualificação técnica em 70% dos serviços a serem efetuados, mantém uma linha de coerência”, concluindo que, tecnicamente, os quantitativos de serviços definidos estão de acordo com a Lei.

Porém, a DCO ressalva que “a limitação de execução dos serviços a quantitativos exclusivamente num único contrato, infringe o art. 30 da Lei 8.666/93”, por “restringir o caráter competitivo do certame licitatório”, havendo portanto, concordância entre os Órgãos de Instrução a respeito deste ponto.

Acompanho o entendimento da DCO e, parcialmente, o da DMU, para estabelecer que a restrição neste item caracteriza-se pela exigência de que a comprovação de execução dos serviços, para fins de qualificação técnica, seja efetivada através de um contrato único, endossando a sugestão tanto da DMU como do Ministério Público de aplicação de multa ao Gestor Público.

c) (DMU) Propõe a nulidade do item 4.1.4, subitem j do Edital, por extrapolar os limites previstos nos arts. 3º, § 1º, I, c/c o art. 30, §§ 5º e 6º, da Lei de Licitações (item III.1.4.1 do Relatório n. 2347 da DMU, fls. 355/357).

Trata-se no caso, da exigência para fins de qualificação econômico-financeira das licitantes, de apresentação de “Certidão de Regularidade Salarial fornecida pela Delegacia Regional do Trabalho-DRT”, conforme item 4.1.4, letra j, do Edital.

A DMU, além de acolher as alegações da Empresa Representante, cita doutrina de autoria de Jessé Torres Pereira Jr, que destaca a ilegalidade do Edital que “exigir qualquer documento, por mais plausível que pareça” que não estiver previsto nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações (citação de fls. 357).

Não se pode deixar de mencionar a respeito de exigências excessivas, o inc. XXI, do art. 37 da CF, que em sua parte final estabelece que o processo licitatório “... somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Na situação concreta ficou evidenciado o desatendimento da norma constitucional.

Acolho o entendimento da DMU acerca da restrição. Contudo, posiciono-me por recomendar à Unidade Gestora que nos futuros editais abstenha-se de fazer exigências que excedam as disposições dos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações, exceto quando formalmente demonstrada a sua pertinência com o objeto e visando o atendimento do interesse público.

Deixo de adotar a proposta de aplicação de multa, porque exigências de tal ordem têm sido admitidas em várias oportunidades em face da inadimplência que empresas contratadas apresentam para com seus empregados, com reflexos sociais e na execução do contrato.

Audiência – Ausência de manifestação

Deve ficar registrado que o Responsável, não obstante tenha tido oportunidade de manifestar-se através de audiência, em duas oportunidades (fls. 337 e 343) - cujas comunicações foram recebidas pela Oficial de Gabinete do Prefeito Municipal, a qual conta com expressa competência para fins de recebimento de toda a correspondência destinada ao Chefe do Executivo Municial (Portaria de delegação de competência n. 9.307, de 17/12/2003, fls. 346) -, não apresentou qualquer justificativa acerca dos procedimentos apontados até esta data.

PROPOSTA DE ACÓRDÃO

Em conformidade com o exposto e com apoio nas manifestações da DCO, da DMU e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VOTO por submeter à deliberação do Plenário a seguinte PROPOSTA DE ACÓRDÃO:

Vistos, relatados ............................, e

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, por meio da DMU, conforme Ofício nº 5877/2005, recebido no Gabinete do Prefeito em 10/05/2005 (fls. 337/340) e Ofício n. 13399, recebido no Gabinete do Prefeito em 27/09/2006 (fls. 343/344);

Considerando que não houve manifestação em decorrência das audiências, subsistindo as irregularidades apontadas pelos Órgãos de Instrução constantes dos Relatórios nºs. 087/2004 da DCO e 2347/2006 da DMU; e

Considerando que a licitação foi concluída sendo o Contrato n. 061/2004 assinado em 19/02/2004 com a empresa vencedora da Licitação,

ACORDAM, os Conselheiros, ........................em:

6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, pela Empresa Sulcatarinense – Mineração, Artefatos de Cimento, Britagem e Construções Ltda., em face ao Edital de Tomada de Preços n. 001/2004, lançado em 13/01/2004 pela Prefeitura Municipal de Tubarão, visando a contratação dos serviços de pavimentação, drenagem, sinalização e obras complementares da Av. Marcolino Martins Cabral – Segmento 1, com 588,20m, no valor contratado de R$ 594.452,35, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente.

6.2. Aplicar ao Sr. Carlos José Stüpp, Prefeito Municipal de Tubarão, com fundamento no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, inciso II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, em face às restrições especificadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71, da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 3.000,00 (Três mil reais), em face ao item 4.1.3, subitens b.1 e c, do Edital de Tomada de Preços nº 001/2004, que prevêem que as licitantes devem comprovar para efeitos de qualificação técnica, quanto aos equipamentos previstos no Anexo III, se alugados, pré-contrato ou contrato de locação, se próprio(s), certificado de registro de propriedade ou nota fiscal, e especificamente, quanto à usina de asfalto é exigida a comprovação de propriedade, incidindo na vedação do § 6º do art. 30 da Lei Federal n. 8.666, de 1993 (item III.1.1.1 do Relatório de Reinstrução nº 2347/2006 da DMU, fls. 349/350 e item II.6.1 do Relatório n. 087/2004 da DCO, fls. 306/308).

6.2.2. R$ 3.000,00 (Três mil reais), em face ao item 4.1.3, subitem b.2 do Edital de Tomada de Preços nº 001/2004, que exige para fins de comprovação de qualificação técnico-operacional, a apresentação de atestado ou certidão de execução de obras ou serviços equivalentes ao objeto da licitação (na situação concreta corresponde a 70% dos serviços licitados), através de um único contrato, em afronta às disposições dos arts. 3º, § 1º, inc. I, e 30, inc. II, § 1º, inc. I, c/c o § 5º, da Lei Federal n. 8.666, de 1993 (item III.1.2.1 e III.2 do Relatório de Reinstrução nº 2347/2006 da DMU, fls. 350/352 e 357, e item II.6.3 do Relatório n. 087/2004 da DCO, fls. 308/309).

6.2.3. R$ 3.000,00 (Três mil reais), em face à indevida inabilitação da Empresa Sulcatarinense com base no item 4.1.3.c do Edital de Tomada de Preços n. 001/2004, em face de a usina móvel declarada pela licitante apresentar capacidade de 40-80t/h, tendo em vista que a Administração considerou a capacidade de 80-100t/h, e não a correta, fixada em 60/80t/h, e considerando que a declaração deveria atender o item 4.1.3.b.1 do Edital, em conformidade com o Anexo III, situação essa que não foi revista pela Administração quando do recurso de reconsideração administrativa, em afronta aos princípios da vinculação ao ato convocatório, da proposta mais vantajosa e do julgamento objetivo da licitação, estabelecidos no caput do art. 3º da Lei Federal n. 8.666, de 1993 (item II.6.4 do Relatório nº 087/2004 da DCO, fls. 309/311).

6.2.4. R$ 1.000,00 (Um mil reais), em face à estipulação na Cláusula Décima-Quinta do Contrato (Anexo I, Minuta do Contrato, fls. 51), que a empresa contratada garantirá os serviços objetos da licitação “por um período mínimo de 3 (três) anos” contados da data da conclusão da obra, considerando que o art. 618 do Código Civil (2002) define o prazo irredutível de 5 (cinco) anos em que o executante da obra/serviço fica responsável pela solidez e segurança dos trabalho em razão dos materiais e do solo, desatendendo o interesse público, o princípio da economicidade e os princípios constitucionais da legalidade e da eficiência da Administração (art. 37, caput, da CF).

6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Tubarão, que nos futuros editais limite-se a exigir:

6.3.1. para fins de habilitação, a título de comprovação da qualificação técnica e econômico-financeira das licitantes, e em observância ao inciso XXI, do art. 37 da CF, os documentos e/ou certificados previstos nos arts. 27 a 31 da Lei Federal n. 8.666, de 1993, para evitar exigências que podem restringir o caráter competitivo da licitação, a exemplo da prevista no item 4.1.4, letra j, do Edital de Tomada de Preços n. 001/2004, que requer a apresentação de “Certidão de regularidade salarial fornecida pela Delegacia Regional do Trabalho-DRT”;

6.3.2. para fins de demonstração de capacitação técnico-profissional, a comprovação da licitante de possuir em seu quadro de pessoal permanente na data da entrega das propostas, de profissional de nível superior ou equivalente detentor de atestado de responsabilidade técnica, conforme estabelece o art. 30, § 1º, inc. I, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, para não incorrer em exigências excessivas e/ou impertinentes, como a prevista no item 4.1.3, subitem b.3 do Edital, que exige que o profissional engenheiro civil mantenha vínculo com a licitante, com jornada mínima de 08 horas diárias de trabalho.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório n. 087/2004, da DCO e 2347/2006 da DMU, à Representante – Empresa Sulcatarinense e ao Representado – Sr. Carlos José Stüpp, Prefeito Municipal de Tubarão.

Florianópolis, em 04 de março de 2008.

Moacir Bertoli

Relator