TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Gabinete de Conselheiro Substituto Altair Debona Castelan

PROCESSO N° CON 0403485207
O R I G E M: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERESSADO: VOLNEI MORASTONI
A S S U N T O: CONSULTA

Tratam os autos de Consulta subscrita pelo Deputado Estadual Volnei Morastoni, e, Presidente da Assembléia Legislativa do Estado, solicitando manifestação desta Corte acerca da possibilidade daquele Poder promover promover contratação de4 serviços técnicos para gerenciamento de obra civil de ampliação e reforma no setor do auditorio do prédio do Palácio Barriga Verde.

A Consultoria Geral do Tribunal de Contas, apreciando os termos da Consulta, após detalhada análise, elaborou o Parecer COG nº 222/04, de fls. 4 a 20, dos autos, nos seguintes termos:

    Comentando o referido dispositivo constitucional, CELSO RIBEIRO BASTOS, assevera que a "a licitação é o instrumento utilizado para tal finalidade. Objetiva, debaixo de regras asseguradoras da publicidade, da igualdade, da objetividade de julgamento, proporcionar tanto ao contratante quanto aos possíveis contratados possibilidades de confronto das suas condições com vistas à escolha de um vencedor, que é aquele que atende aos critérios de melhor fornecedor previamente definidos pelo Poder Público. A licitação é, pois, um instrumento a serviço de princípios amplos, tais como o da economicidade, o da moralidade e até mesmo o da igualdade de todos perante a lei e, em conseqüência, diante das vantagens e ônus administrativos. De fato, seria inadmissível que a Administração contratasse segundo critérios caprichosos. Cumpre, pois, tornar aberta a possibilidade de os interessados competirem com as duas Condições." 4

        "Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
        Estes preceitos normativos fixam a regra geral da licitação, como meio para selecionar as pessoas e propostas a serem contratadas pela Administração Pública. Mas como preceitua a regra constitucional, há exceções à obrigatoriedade do procedimento licitatório, previstas em lei. Para os fins deste estudo, importa a regra do art. 25 da Lei 8.666/93, assim redigido:
        "Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
        I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
        II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
        III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;"
        Assim, permite-se a contratação fundada em inexigibilidade quando houver inviabilidade de competição, em especial, nos casos que menciona nos incisos I a III. Considerando os termos da consulta, seria o caso da contratação com base no inciso II, ou seja, para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.
        É corrente o entendimento que a contratação de serviços técnicos por inexigibilidade requer a incidência concomitante de três requisitos legais:
        a) trata o objeto de serviços técnicos;
        b) natureza singular dos serviços;
        c) notória especialização do contratado (profissional ou empresa).
        Convém, por isso, trazer algumas informações específicas sobre os requisitos enumerados.
        a) Serviços Técnicos
        O art. 25, II, da Lei de Licitações remete ao art. 13 para definir quais os serviços técnicos passíveis de contratação por inexigibilidade de licitação:
        "Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
        I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
        II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
        III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
        IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
        V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
        VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
        VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico;"
          b) Natureza Singular
          Ainda CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO explicando o assunto diz que "serviços singulares são os que se revestem de análogas características. A produção de um quadro, por um artista, é singular pela natureza íntima do trabalho a ser realizado. De modo geral, são singulares todas as produções intelectuais ou artísticas, realizadas isoladas ou conjuntamente, por equipe, sempre que o trabalho a ser produzido pelo cunho pessoal (ou coletivo) expressado em características técnicas, científicas e ou artística. (...) Todos estes serviços se singularizam por um estilo, por uma criatividade, engenhosidade, habilidade destacada ou por uma orientação pessoal significativa - e cuja significância seja relevante para tranqüilidade administrativa quanto ao bom atendimento do interesse público a ser curado. Note-se que a singularidade referida não significa que outras pessoas ou entidades não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicas em sentido absoluto (...). Em suma: um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa. É o que ocorre quando os conhecimentos científicos, técnicos, artísticos ou econômicos a serem manejados (conforme o caso) dependem, pelo menos, de uma articulação ou organização impregnada pela específica individualidade e habilitação pessoal do sujeito (pessoa física ou jurídica, indivíduo ou grupo de indivíduos) que o realize. O serviço, então, absorve e traduz a expressão subjetiva e, pois, a singularidade de quem o fez, no sentido de que - embora outros, talvez até muitos, pudessem também fazê-lo - cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais". (grifamos)
          Nesse sentido o entendimento do ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, citado por CARLOS PINTO COELHO MOTTA:
          c) Notória Especialização
          Outro requisito essencial é a notória especialização do contratado. Os parâmetros para essa aferição estão estipulados no artigo 25, § 1°, da Lei 8.666/93:
          "§ 1° - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."
          Da renomada professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO colhe-se o seguinte entendimento:
          A jurisprudência também caminha no mesmo sentido da doutrina, No âmbito das Cortes administrativas, selecionamos as seguintes decisões:
          "A notória especialização, como motivo determinante da dispensa formal de licitação, se configura quando os serviços a serem contratados pela Administração tiverem características de notável singularidade no modo da prestação ou no resultado a ser obtido, suscetíveis de execução somente por determinados profissionais ou firmas de reconhecida e correspondente especialização, em grau incomparável com os demais." (Tribunal de Contas do Rio de Janeiro. BLC de ago/92, p. 314).
          "Inexigibilidade. Notória especialização. Ato discricionário do administrador. Processo de seleção e contratação de consultora para organizar e implementar Programa de Desligamento Voluntário. Inexigibilidade e inviabilidade de licitação. Inteligência do art. 25, inc. II, da Lei 8.666/93. Reconhecidas a singularidade dos serviços e a notória especialização da contratada, além de razões de fato adicionais (sigilo e resultados obtidos satisfatórios). Justificativas providas e consideradas regulares todos os procedimentos adotados." (TCU. TC-10.578/95-1, Min. Carlos Átila Álvares da Silva, BLC, mar/96, p.122).
          Da seara judicial, dentre outras, trazemos as seguintes decisões:
          NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – Para quilatá-la são necessários dois suportes – Apelo provido. O serviço incomum realizável por empresa de nível técnico superior aos dos agentes públicos e, a experiência (dado subjetivo) no ramo da atividade exigente do serviço incomum – Assim, constata-se a legalidade dos contratos de prestação de serviço e, em especial, a necessidade da contratação de uma empresa especialidade para revisão perfeita das DIPAMs (Declaração do Índice de Participação dos Municípios), especialmente quando os resultados alcançados pela contratada foram bem superiores aos encontrados pela Prefeitura, através de seus agentes fiscais fazendários – A discricionariedade (margem de liberdade entre a contratação singular e a licitação) está atendida – Da prova dos autos não se deduz desvio de poder quer no plano da finalidade pessoal, quer no plano da procedimentalidade do instituto – Quem delibera, concluindo que determinado profissional ou determinada empresa singularizará o serviço em última instância pela confiança que inspira na Administração, é a própria Administração – Inexistência de lesão ao patrimônio da Municipalidade – Ônus do sucumbimento a carga da Fazenda Pública, vencido, nesta parte o Relator, que declarará seu voto – Recurso provido. (TJSP – AC 061.389-5 – Santa Cruz do Rio Pardo – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Guerrieri Rezende – 29.11.1999 – v.m.)
          AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ITAPEVA – CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE NULIDADES – TEM LEGITIMAÇÃO ATIVA O MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS LHE INCUMBE A DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO QUE ABRANGE TODOS OS VALORES DE INTERESSE DA COMUNIDADE – (...) – A discricionariedade do administrador nunca é absoluta, devendo ele se sujeitar aos significados óbvios das expressões "notória especialização" e "serviços singulares", usadas no dispositivo legal, para contratar sem licitação profissional de sua confiança – A dispensa legal não pode ser utilizada como simples meio de elevar remuneração de advogado que já prestava seus serviços ao município, mesmo que haja acréscimo de tarefas – Improbidade configurada, considerada também a moral administrativa e o interesse público – Redução do valor do ressarcimento e da multa, considerando a remuneração mensal que continuaria a perceber o advogado pela prestação de seus serviços, não fosse o contrato ilegal e imoral – Dado provimento parcial ao recurso. (TJSP – AC 68.889-5 – Itapeva – 8ª CDPúb. – Rel. Teresa Ramos Marques – J. 29.09.1999 – v.u.)
          APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CÍVEL PÚBLICA ORDINÁRIA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM LIMINAR E DECLARATÓRIA DE NULIDADE – PRELIMINARES – FALTA DE CITAÇÃO DE RÉUS – CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE DO MP COMO PARTE – AFASTADAS – CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL LIBERAL SEM OBSERVÂNCIA DE LICITAÇÃO E INJUSTIFICADO PAGAMENTO DE IMPORTÂNCIA SUPERIOR AO CONTRATADO – DECISÃO MANTIDA – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO – (...) O MP É PARTE LEGÍTIMA PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONTENDO PRETENSÃO DO ERÁRIO PÚBLICO SER RESSARCIDO POR DANOS SOFRIDOS PELA MALVERSAÇÃO DE VERBAS DESTINADAS A ATENDIMENTO DE NECESSIDADE DA SOCIEDADE, CONSOANTE INTELIGÊNCIA DAS LEIS 7.347/85, ART. 1º, 8.078/90, ART. 110; 8.249/92, ART. 5º E 17º E 8.625/93 (LONMP), ART. 25, IV, B – EVIDENCIA-SE QUE A SISTEMÁTICA ADOTADA PELOS DIPLOMAS LEGAIS SUPRAMENCIONADOS COMPREENDE PERMISSIBILIDADE PARA O MP AGIR NO SENTIDO DE PROTEGER O PATRIMÔNIO PÚBLICO – ESSA FUNÇÃO, ALÉM DE SE APRESENTAR PREVISTA NA CARTA MAGNA, FIGURA DE MODO EXPRESSIVO, NOS DISPOSITIVOS INFRANCONSTITUCIONAIS, QUANDO FAZ REFERÊNCIA A OUTROS INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS QUE O MP DEVE PROTEGER – Para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei de Licitação, de natureza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização, não basta que o profissional ou a empresa tenha notória especialização, é indispensável que os serviços técnicos sejam de natureza singular. INCIDE EM ERRO O ADMINISTRADOR PÚBLICO QUE FAZ A CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL LIBERAL INDEPENDENTEMENTE DE LICITAÇÃO, NÃO OBSERVANDO A REGRA DO ART. 13 DA LEI DE LICITAÇÃO, SE, PARA O EMPREENDIMENTO, QUALQUER PROFISSIONAL, SEM CAPACITAÇÃO ESPECIALIZADA OU DE NOTÁVEL SABER PODE FAZÊ-LO – Se o pagamento efetuado a profissional liberal, pelo administrador público, excede e de muito o valor contratado para determinado empreendimento, exsurge evidente que as quantias pagas o foram indevidamente e caracteriza ato de improbidade administrativa passível de punição, conforme previsão na Lei nº 8.429/92. (TJMS – AC 1000.069167-4 – Corumbá – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Hamilton Carli – J. 01.11.2000). (grifamos)
          LICITAÇÃO – DISPENSA – ADMISSIBILIDADE – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS SINGULARES – EMPRESA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, AINDA QUE NÃO A ÚNICA CAPAZ DE PRESTAR O SERVIÇO – ARTIGO 23, III, C.C. ARTIGO 12, I E III, E § 1º DO DECRETO-LEI N. 2.300/96 E ARTIGOS 6º, E, 9º, I E III, E 17, V, DA LEI MUNICIPAL N. 4.165/78 – O fato de outras empresas prestarem os mesmos serviços não pré-exclui, para efeito de licitação, o requisito legal da singularidade, a qual não se confunde com exclusividade. (TJSP – EI 230.193-1 – 2ª C.Civ. – Rel. Des. Cezar Peluso – J. 25.03.1997)
          AÇÃO POPULAR – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ADVOGADO – ANULAÇÃO DO CONTRATO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – SUCUMBÊNCIA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO – Licitação. Prestação de serviços de advocacia especializada. Inexigibilidade. É inexígivel a licitação para contratação de serviços técnicos de natureza singular, prestados por profissionais de notória especialização. Serviços singulares são aqueles que apresentam características tais que inviabilizam, ou pelo menos dificultam, a sua comparação com outros, notória especialização tem o profissional que, sem ser o único, destaca-se entre os demais da mesma área de atuação. Preenche tais requisitos a prestação de serviços de advocacia junto aos Tribunais Superiores prestados por profissionais de notório saber jurídico e larga experiência na área do Direito Público, na defesa de causa de grande valor patrimonial para a Administração Municipal. Não se pode perder de vista, por outro lado, que o mandato é contrato "intuitu personae", onde o elemento confiança é essencial, o que torna incompatível com a licitação. Ação popular. Ônus da Sucumbência. No caso de improcedência da ação, fica o autor, salvo comprovada ma-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, consoante preceito constitucional. Provimento parcial do recurso. (TJRJ – AC 6648/96 – Reg. 240297 – Cód. 96.001.06648 – Volta Redonda – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – J. 07.01.1997) (grifamos)
          CONTRATO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO PÚBLICA – OBRIGATORIEDADE – ART. 37 – INC. XXI – CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – ART. 2 – AL – C – § ÚNICO – ART. 4 – INC. III – AL – A – LEI Nº 4717, DE 1965 – NULIDADE DO ATO – AÇÃO POPULAR – Contrato administrativo celebrado sem licitação Pública. Hipótese não compreendida entre as exceções legais. Desrespeito ao básico princípio da legalidade e aos demais, deontológicos, do art. 37 da Carta Magna, bem assim aquele especificamente previsto no inc. XXI do mesmo preceito constitucional. Tal o que ocorre quando o administrador público adjudica a prestação de serviço de planejamento administrativo a determinada empresa, selecionada, por critério próprio, como sendo de notória especialização, quando certo ficou que outras dezoito encontravam-se nas mesmas condições de aptidão para desempenho da prestação adjudicada. Hipótese de lesividade manifesta, por violação ideológica e moral das normas jurídicas regentes, insculpidas no art. 2º, letra c e § único letra e, bem como no art. 4º inc. III, letra a, todos da Lei nº 4.717/65, assim a acarretar a invalidade do trato administrativo com os efeitos reparatórios concernentes. Sentença que aplicou exemplarmente essas diretrizes, assim a merecer integral confirmação. Apelação improvida. (TJRJ – AC 6371/96 – Reg. 090597 – Cód. 96.001.06371 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Laerson Mauro – J. 04.03.1997)
          Após esses comentários e excertos doutrinários e jurisprudenciais, ficam bem delineados os requisitos para contratação de serviços técnicos por inexigibilidade de licitação justificada pela notória especialização.
          Para isso, impende a observância dos requisitos previstos no art. 25, II e § 1° c/c art. 13 da Lei n° 8.666/93.
          Esta Corte de Contas também já se manifestou sobre o tema, como na consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Criciúma (Processo CON-0115803/60), em decisão de 29/07/96:
          "Licitação. Inexigibilidade. Contratação de Profissional de notória especialização. Estrita observância da norma legal. É lícito o ato de contratar por inexigibilidade de licitação quando incidentes as hipóteses previstas no art. 25 da Lei 8.666/93. Decisão: O tribunal Pleno decidiu conhecer da consulta e respondê-la nos termos do voto do Relator."
          Em outras manifestações sobre a contratação de advogados e serviços jurídicos, assim se pronunciou este Tribunal:
          "6.2.1. A regra geral para a contratação de serviços de advocacia, por parte da Administração Pública, é a realização de certame licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93.6.2.2. Excepcionalmente, está o administrador autorizado a deixar de licitar, efetuando a contratação direta nos casos previstos nos arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei Federal nº 8.666/93.6.2.3. Tratando-se de hipótese na qual a pequena relevância da contratação, devido ao pequeno valor, não justifica gastos com uma licitação comum, torna-se possível a contratação direta de advogado, mediante processo de dispensa do competitório, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei Federal nº 8.666/93. (PROCESSO CON-00/03424081. PARECER COG-428/00)
          6.2.1. No presente caso, a contratação de terceiros (de advogados ou escritório de advogados constituídos em empresa especializada) será necessariamente precedida de licitação, nos termos do art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93, uma vez que a própria Administração Municipal solicitou e obteve várias propostas de escritórios especializados, restando caracterizada a viabilidade de competição. (PROCESSO CON – 94138/04-92. PARECER COG – 684/99)
          6.2.1. Desde que a demanda justifique, é viável a contratação pelo Município de advogado para a cobrança da dívida ativa, desde que tal contratação seja precedida do certame licitatório, considerando-se que o requisito da viabilidade de competição deve estar presente. 6.2.2. A percepção dos honorários de sucumbência por parte de advogado contratado mediante licitação para a cobrança da dívida ativa é direito disponível, dependendo da vontade das partes. (Decisão nº 2933/2000, Sessão Plenária de 09.10.00. PROCESSO CON-96269/07-92. PARECER COG-226/00)
          [...] O artigo 25 do mesmo diploma legal estatui em seu inciso II como hipótese de inexigibilidade de licitação a contratação de serviços técnicos enumerados no referido artigo 13. No entanto, há que estar demonstrada a natureza singular do objeto (singularidade objetiva) e o a notória especialização do profissional ou empresa contratada (singularidade subjetiva).
          A inexistência de qualquer dos requisitos, portanto, implica em impossibilidade de contratação direta sem licitação. Compete ao administrador avaliar, demonstrar e decidir sobre cada caso concreto.

    5 Direito Administrativo na Constituição de 1988, São Paulo: RT. 1991, p.119/120.

    6 Direito Administrativo Brasileiro - Malheiros Editores - 1994 - pg. 258.

    7 Licitação e Contrato Administrativo - Malheiros Editores - 1994 - pg. 45/46.

    8 Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, 8ª ed., 1996, p. 325-6.

    9 Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros Editores, 1994, p. 46.

    10 Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, 2ª ed., 1995, p.94.

    11 Eficácia nas Licitações e Contratos. Del Rey Editora, 5ª ed., 1995, p. 135.

    12 Eficácia nas Licitações e Contratos - Carlos Pinto Coelho, Livraria Del Rey Editora, 5ª ed., 1995, p. 136.

    13 Direito Administrativo, Ed. Atlas, 8ª ed., 1997, p. 273.

    14 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 8ª ed. 1996, pp. 331 e 333.

    15 Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

    I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

    II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

    III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

    § 1º. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

    § 2º. O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.