ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO HERBST

Ementa. Consulta. Administrativo. Servidor Público. Cargo comissionado. Vinculação ao regime geral de previdência social. Afastamento para tratamento de saúde. Responsabilidade do órgão pelo pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento e pela diferença entre o benefício de auxílio-doença e a remuneração.

1. Em caso de afastamento de servidor ocupante exclusivamente de cargo comissionado para tratamento de saúde, cabe ao órgão a que está vinculado o servidor pagar os primeiros quinze dias de afastamento e, posteriormente ao deferimento do auxílio-doença por parte do INSS, a diferença entre o benefício e a remuneração percebida pelo servidor, consoante os termos do art. 64, da Lei Estadual nº 6.745/85 c/c o parágrafo único do art. 63 da Lei Federal nº 8.213/91.

2. Na hipótese do servidor, segurado obrigatório do regime geral de previdência social, vir a ser acometido de alguma moléstia que o incapacite para o trabalho ou para suas atividades habituais, deverá o órgão a que estiver subordinado encaminhá-lo ao órgão médico oficial a fim deste atestar a incapacidade do servidor. Se a incapacidade permanecer após o décimo quinto dia, deverá o órgão encaminhá-lo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a fim de que este Instituto proceda a perícia médica e defira o benefício de auxílio-doença, cabendo ao órgão, nesta hipótese, o pagamento dos primeiros quinze dias e a diferença entre o benefício de auxílio-doença e remuneração do servidor.

1 –RELATÓRIO

Tratam os autos de expediente recepcionado nesta Corte de Contas em 05 de julho de 2004, na modalidade de consulta, onde o Excelentíssimo Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil, Procurador-Geral de Justiça, apresenta a seguinte indagação:

1 - Em caso de afastamento para tratamento de saúde de servidor comissionado, é devido, com base do art. 64 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado e no art. 63, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, o pagamento, por parte do Ministério Público, da respectiva complementação, esta referente à diferença do benefício a ser pago pelo INSS e sua efetiva remuneração?

2 - Nas situações abrangidas no item anterior, ou seja, envolvendo essa espécie de auxílio, qual seria a efetiva obrigação do Ministério Público, já que se aplica aos servidores comissionados o regime geral da previdência social?

A consulta observa os pressupostos de admissibilidade previstos nos termos do inciso XII, do artigo 59 da Constituição Estadual, inciso I do artigo 103 e art. 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas.

Quanto ao mérito, a Consultoria Geral apresentou bem elaborada discussão, contida no parecer COG - 247/04, da lavra do Auditor Fiscal de Controle Externo Enio Luiz Alpini, que fundamenta seu posicionamento essencialmente na Lei Estadual 6.745/85 e Lei Federal 8.213/91, referentes ao assunto.

Consta do mencionado Parecer COG-247/2004:

"A Lei nº 6.745/85, que estabeleceu o estatuto dos servidores públicos civis do Estado, dispôs os seguintes termos no seu art. 2º:

Art. 2º - Funcionário Público, para os fins deste Estatuto, é a pessoa legalmente investida em cargo público criado por lei, de provimento efetivo ou em comissão, com denominação, função e vencimentos próprios, número certo e pagamento pelo erário estadual.

A Lei Complementar Estadual nº 28/91, alterou a definição de servidor público consoante se depreende da leitura do art. 2º, da referida Lei:

Art. 2º - Considera-se Servidor Público Civil, para os efeitos desta Lei, o empregado ou funcionário, investido em emprego ou cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas dos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário.

Pela referida lei resta claro que a expressão "servidor público" abrange todos os servidores civis estaduais, sejam eles ocupantes de emprego, cargo público ou cargo em comissão. Todavia, ainda que o regime de trabalho seja único, o mesmo não se pode dizer em relação ao regime de previdência. Conforme visto acima, a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou substancialmente os direitos previdenciários dos agentes públicos, assegurando um regime próprio, com regras especificadas na própria Constituição, somente a servidores ocupantes de cargos efetivos. A regra do art. 40, na redação dada pela EC nº 20/98, é clara:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.¹ (Grifou-se)

Assim, dispondo a Constituição Federal de maneira diversa da legislação estadual, principalmente em relação às normas previdenciárias editadas pela Lei nº 6.745/85, não resta dúvida que as normas estaduais ficaram tacitamente revogadas ou não recepcionadas pelo novo texto constitucional. Nessa esteira, todas as normas relativas a direitos previdenciários dos servidores públicos estaduais, que não guardaram harmonia com o texto constitucional, restaram revogadas, não sendo possível a aplicação das mesmas.

Se a Constituição Federal, com a EC nº 20/98, premiou somente os servidores ocupantes de cargos efetivos com um regime próprio de previdência social, determinando a aplicação do regime geral de previdência aos servidores ocupantes de emprego público, cargos temporários e cargos comissionados (§ 13 do art. 40 da CRFB), evidente que não mais se aplica a estes últimos servidores o regime previdenciário da Lei Estadual nº 6.745/85.²

Porém, ainda que não aplicável o regime próprio de previdência a servidores públicos estaduais da administração direta, autárquica e fundacional, ocupantes de emprego público, cargo temporário e cargo em comissão, o mesmo não se pode dizer em relação às normas estatutárias. Com efeito, consoante visto anteriormente, a Lei Estadual nº 6.745/85, ao dispor sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis, na redação dada pela lei Complementar nº 28/91, não distinguiu servidor ocupante de cargo efetivo de servidor ocupante de cargo em comissão, logo, se a lei não fez a distinção do regime de trabalho, não é possível ao intérprete fazer.

Nessa linha, tem-se que a regra disposta no art. 64, da Lei Estadual nº 6.745/85 é plenamente aplicável a servidores comissionados, haja vista que não se trata de benefício previdenciário, mas de regra relativa a regime jurídico, ou seja, de trabalho. A título de melhor esclarecimento, faz-se a transcrição da mesma:

Art. 64 - Ao funcionário que, por motivo de saúde, esteja impossibilitado de exercer o seu cargo, será concedida licença com remuneração, mediante inspeção do órgão médico oficial, até 24 (vinte e quatro) meses, prorrogáveis por idêntico período, guardado o sigilo médico (arts. 32, 35 e 110).

Pela regra em estante, o Estado garantiu a licença remunerada ao servidor, o que não se confunde com o benefício de auxílio-doença previsto no art. 59 e seguintes da Lei Federal nº 8.213/91. Com efeito, o auxílio-doença trata-se de um benefício previdenciário regulado pelo art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/91, sendo o mesmo devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Para fazer jus ao benefício deve o segurado conjugar os requisitos de filiação, carência mínima de contribuição e incapacidade para o trabalho por mais de 15 dias a ser comprovada por perícia médica.

Por sua vez, a licença remunerada, prevista na legislação estadual, garante a remuneração integral ao servidor acometido de alguma moléstia que o impossibilita de trabalhar. Não resta dúvida que ambas as hipóteses são semelhantes, todavia, sendo o servidor ocupante de cargo comissionado e, como tal, segurado obrigatório do regime geral de previdência social, administrado pelo INSS, tanto a licença remunerada como o benefício de auxílio-doença devem ser interpretados de forma conjunta. Com efeito, não basta o órgão ao qual o servidor está vinculado conceder a licença remunerada sem observar a legislação previdenciária que o rege. Tanto o servidor, como o órgão a que está atrelado, financiam a previdência através de contribuições mensais, assim, no momento da necessidade, como é o caso de doença incapacitante para o trabalho, deve o órgão buscar os valores do seguro (previdência), a fim de se compensar em parte da perda de trabalho que vinha sendo realizado pelo servidor.

Portanto, constatada a incapacidade para o trabalho de servidor estadual ocupante de cargo em comissão, nos moldes previstos no art. 64, da Lei Estadual nº 6.745/85, o órgão a que está vinculado o servidor deverá remunerá-lo regularmente até o décimo quinto de afastamento. Após tal período, deverá o órgão encaminhar o servidor para perícia médica da Previdência Social, consoante a seguinte regra, disposta no art. 60, da Lei nº 8.213/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§ 1º. Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

§ 2º. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)

§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

§ 4º. A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias. (Grifou-se)

Tendo em vista que o Estado possui serviço médico oficial, caberá ao próprio órgão o exame médico e o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento e em caso da incapacidade se prolongar por mais dias, deverá o órgão encaminhar o segurado para a perícia da Previdência Social, consoante a regra disposta no § 4º acima.

As providências acima não encerram a questão e os procedimentos a serem adotados em caso de incapacidade do servidor que demanda o requerimento do benefício de auxílio-doença. Com efeito, o benefício em tela tem uma renda mensal de 91% do salário-de-benefício, conforme dispõe o art. 61, da Lei nº 8.213/91:

Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no artigo 33 desta Lei. (Grifou-se)

De pronto, percebe-se que o servidor, acometido de alguma moléstia incapacitante, não terá paga, com o deferimento do "seguro", a integralidade de sua remuneração. Porém, é nesse exato momento que entra a aplicação conjugada da legislação estadual estatutária (Lei nº 6.745/85) e do plano de benefícios da previdência social (Lei nº 8.213/91). Este dizendo no parágrafo único do art. 63 que "a empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença"; aquela, através do art. 64, garantindo a licença remunerada. Assim, enquanto permanecer a garantia da remuneração, prevista no art. 64, da Lei Estadual nº 6.745/85, ao servidor público ocupante de cargo comissionado, filiado ao INSS, persistirá a obrigação do órgão a que ele estiver filiado em pagar a diferença entre o benefício de auxílio-doença, pago pelo INSS, e a respectiva remuneração da ativa.

Quanto à segunda questão, tem-se que a obrigação do Ministério Público é conceder a licença remunerada, mediante inspeção médica a que refere o art. 64, da Lei nº 6.745/85 e pagar os primeiros quinze dias de afastamento do servidor. Permanecendo a incapacidade após o décimo quinto dia, deverá o Ministério Público encaminhar o servidor para o INSS a fim de que este Instituto providencie o benefício de auxílio-doença e após o deferimento deste, arcar o Ministério Público com a diferença de valores entre tal benefício e a remuneração do servidor, haja vista que o regime jurídico único da Lei nº 6.745/85 garantiu ao servidor, desimportando a espécie, a licença remunerada, sendo assim, aplicável a regra do parágrafo único do art. 63 da Lei nº 8.213/91.