RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Roque Batista da Silva, então Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de São Bernardino, constituído das razões de fls. 02/03 dos presentes autos, contra Acórdão proferido pelo Tribunal Pleno nos autos do processo nº PCA-03/00801696, relativo à Prestação de Contas de Administrador, relativa à Câmara Municipal de São Bernardino, pertinentes ao exercício de 2002.

O Tribunal Pleno por ocasião da apreciação do processo nº PCA-03/00801696 na Sessão Ordinária de 28/06/2004, exarou o Acórdão nº 1101/2004, nos seguintes termos:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, (...), as contas anunais de 2002 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de São Bernardino (...).

6.2. Aplicar ao Sr. Roque Batista da Silva - Presidente da Câmara Municipal de São Bernardino em 2002, multa (...) no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da contratação de serviços advocatícios de caráter não eventual, cujas atribuições são inerentes às funções típicas da administração e prerrogativa de ocupante de cargo público caracterizando burla ao concurso público, em descumprimento do art. 37, II, da Constituição Federal (...).

Os autos foram remetidos, por competência, ao exame da Consultoria Geral deste Tribunal.

Consultoria Geral-COG

A COG emitiu o Parecer nº 554/2007, de 01/08/2007 (fls. 05/13), do qual se extrata:

a) o atendimento dos pressupostos de admissibilidade do Recurso de Reconsideração, conforme item II do Parecer (fls. 07/08);

b) quanto ao mérito, a COG entende que se trata em concreto de atividades - serviços jurídicos - que "exigem prévia seleção por concurso público" em razão de sua "característica de continuidade e imprescindibilidade" (fls. 09).

Nesse sentido menciona decisão do STF (ADI-MC 2125/DF, Relator o Min Maurício Corrêa, julgamento de 06/04/2000), que discorre acerca de contratação por tempo determinado para cargos típicos de carreira entre eles os relativos à área jurídica, combatendo a contratação realizada de forma genérica e abrangente de servidores (fls. 10).

Entende a COG que a contratação mediante processo licitatório requer "comprovação de notória especialização", o que não teria sido demonstrado, aduzindo que tais serviços devem ocorrer "em situações e condições excepcionais", para atender situações inéditas e incomuns - "jamais rotineiras" (fls. 11).

Cita, a propósito, o Parecer COG-118/07, atinente ao processo REC-03/08124880 (fls. 11), bem como transcreve o Prejulgado n. 1121 (Decisão Plenária n. 441/2002), decorrente de consulta da CASAN.

Conclui que "a contratação efetuada descumpriu a exigência constitucional de prévio concurso público disposta no inciso II do art. 37 da CF/88" opinando pela "manutenção da penalidade aplicada" (fls. 12).

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

O Ministério Público pronunciou-se conforme o Parecer MPTC nº 6391/2007, de 09/10/2007 (fls. 14/15), através do Sr. Procurador-Geral Adjunto Mauro André Flores Pedrozo, que conclui:

"2.1. Após análise de toda documentação do presente recurso e dos relatórios técnicos apresentados, verifica este Ministério Público que o Recurso de Reconsideração atendeu os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 77 da LCE 202/2000. A análise de mérito revela que as provas aduzidas pelo Recorrente não justificam o cancelamento da multa aplicada", posicionando-se no sentido de "acompanhar o entendimento adotado pela COG" (fls. 15).

Manifestação da Relatora

Com o devido acatamento, defendo entendimento distinto daquele defendido pela COG e pelo Ministério Público Especial.

Para tanto recorro, pela sua pertinência com o assunto versado neste processo recursal, à instrução e Voto apresentados com relação ao processo n. PCA-05/00982686, da Câmara Municipal de Tigrinhos, referente à Prestação de Contas de Administrador (Balanço Geral) do exercício de 2004 da Câmara de Vereadores de Tigrinhos, em que proposto o julgamento regular com ressalva das contas e recomendação (Relatório e Voto n. GCMB/2007/00649), pelas razões que se seguem.

O processo PCA-05/00982686 foi objeto de apreciação da Assessoria do Gabinete da Presidência, conforme a Informação n. APRE-063/2007, firmada em 07/11/2007 pelo Dr. Neimar Paludo (cópia juntada), e acolhida sem ressalvas pelo ilustre Presidente desta Casa, mediante despacho proferido em 12/11/2007.

Peço vênia para transcrever parte das considerações apresentadas pelo Dr. Neimar naqueles autos, bem como do entendimento que então expendi:

1. "... a Câmara comprovou a inexistência do cargo de advogado/assessor jurídico (...) razão pela qual não se pode exigir o preenchimento de cargo inexistente. Logo, (...) não há descumprimento do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, pois não havia (nem há) cargo público para ser preenchido. (...)".

2. "... A Constituição Federal não exige que todas as atividades de cada órgão ou entidade sejam executadas por servidores ocupantes de cargos efetivos ou em comissão. (...) A determinação deveria ter outra conotação, no sentido de que modifique a legislação local para prever o cargo de advogado/assessor jurídico e, aí sim, prover mediante concurso" (fls. 67).

3. que as divergências surgidas nos debates acerca dos presentes autos "... se restringiam à proposição de decisão por julgar irregulares as contas, sem imputação de débito, e, excepcionalmente, deixar de aplicar multa prevista no art. 69 da LC n. 202/00", tendo em vista "que a Lei Orgânica determina que em caso de julgamento pela irregularidade das contas sem imputação de débito deve-se aplicar sanção de multa". Nessa hipótese, não se poderia admitir a dispensa da multa (fls. 67).

4. Mais adiante, o Sr. Assessor pondera que "Embora a Lei Orgânica imponha a sanção de multa sempre que as contas foram julgadas irregulares, atualmente não se admite a aplicação de sanções sem a avaliação da culpabilidade do agente. Para imputação de responsabilidade e aplicar sanção é preciso":

a) demonstração "inequívoca da irregularidade ou ilegalidade ou da ocorrência de efetivo dano patrimonial ao erário";

b) demonstração do "nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e a irregularidade apurada";

c) "exame da culpabilidade do agente";

d) avaliação concreta das justificativas do agente em face à irregularidade/ilegalidade constatada.

Segundo afirma o Dr. Neimar, "se esses elementos não estiverem claramente caracterizados, não cabe a aplicação de multa, ainda que haja previsão de imposição" (fls. 68).

Menciona o criterioso Assessor, na seqüência, que, em recente Decisão - de n. 2591/2007 (processo n. CON-07/00413421, originário da Câmara Municipal de Palmeira, Sessão de 27/08/2007, Prejulgado n. 1911) -, este Tribunal posicionou-se no sentido de que "... os serviços jurídicos das Câmaras de Vereadores deve ser efetivado, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado (...). Admite-se, nas Câmaras cuja demanda de serviços jurídicos for reduzida, a previsão de cargo efetivo com carga horária proporcional ao volume dos serviços" (fls. 69).

Explicita o Sr. Assessor que,

"Esta decisão, de 27 de agosto de 2007, foi construída depois de diversas sessões de debates no Tribunal Pleno, ante as divergências de opiniões e falta de uniformidade das decisões desta Corte acerca da matéria.

Constata-se, contudo, que a contratação considerada irregular pela Câmara de Tigrinhos se refere ao ano de 2004. Se somente agora em 2007 se chegou a certo consenso em torno da contratação de serviços de assessoria jurídica pelas Câmaras, é de se exigir que em 2004 a Câmara de Tigrinhos tivesse pleno conhecimento de que não poderia contratar com terceiros esses serviços, devendo criar cargo e prover mediante concurso?"

Consoante o parecer sob foco,

"No presente caso, a solução está em o julgador formar juízo de valor sobre a gravidade da irregularidade da contratação de serviços jurídicos terceirizados e a culpabilidade do agente. Para que as contas sejam julgadas irregulares, a Lei Orgânica exige:

a) que tenha havido prática de ato de gestão ilegítimo e antieconômico. Foi o caso? ou

b) A contratação de serviços de terceiros para assessoria jurídica da Câmara (se reduzida demanda de serviços) representou grave infração à norma legal?".

Assinala o Sr. Assessor, que,

"Se o juízo for pela ocorrência de ato de gestão ilegìtimo e antieconômico ou grave infração à norma legal, as contas devem ser julgadas irregulares, com aplicação de sanção de multa caso demonstrada a culpabilidade do responsável.

Noutra vertente, se o juízo de valor indicar que houve uma impropriedade que não causou dano ao erário, as contas podem ser julgadas regulares com ressalva, hipótese em que não haverá aplicação de multa. E de acordo com o art. 20 da Lei Orgânica, nesta situação o Tribunal recomendará a adoção de medidas corretivas para prevenir ocorrências futuras da mesma natureza" (fls. 70/71).

A propósito de situações concretas como a ora examinada, o Dr Neimar Paludo chama atenção acerca da oportunidade de o Tribunal de Contas

"... estabelecer marcos sobre suas posições, estipulando datas futuras, (...) quando o entendimento sobre a questão não se encontrava sedimentada. Por meio de decisões normativas ou mesmo mediante ofícios circulares pode-se comunicar aos interessados que a partir de determinada data o Tribunal considerará irregular determinada espécie de procedimento utilizado pela Administração Pública. Assim, no futuro não se poderá alegar desconhecimento, nem haverá dúvidas sobre a conduta do agente público ou sobre a gravidade da irregularidade. Uma vez descumprida a orientação, caberá as sanções pertinentes. (...)". Fls. 71. Os grifos são nossos.

De todo pertinentes as colocações do Sr. Assessor da Presidência.

Mesmo sem ignorar a existência de correntes divergentes, por exemplo, acerca da configuração do dano ao Erário, que admitem o entendimento de que o desrespeito à lei importa, de alguma forma, em dano ao Erário, posiciono-me com relação aos presentes autos em simetria com os consistentes e oportunos argumentos do parecer que ilustra o presente processo, os quais permeiam a resolução destes autos.

Nenhum reparo cabe, à constatação de que nestes autos se trata:

• de prestação de contas de 2004;
• que o plano de cargos da Câmara de Vereadores de Tigrinhos não contempla cargo ou função de advogado ou assessor jurídico;
• que este Tribunal, efetivamente, retomou a discussão a respeito da prestação de serviços jurídicos no corrente exercício, após longo trâmite nesta Casa de Contas, resultando dessa discussão o Prejulgado n. 1911, a ser adotado como orientação deste Tribunal sobre o assunto, evidentemente, com efeitos para o futuro (a partir da publicação, em 14/09/2007, da Decisão n. 2591/2007).

  Importante considerar, ainda, para o deslinde deste processo, que tanto o Prejulgado 873 (decorrente da Decisão n. 377/2000, proferida em 23/08/2000, processo n. CON-TC9480611/98, da Prefeitura Municipal de Bandeirante), como o Prejulgado 1250 (decorrente da Decisão n. 2931/2002, exarada na Sessão de 06/11/2002, processo n. CON-01/01069871, da Câmara Municipal de Chapecó), e o Prejulgado 1579 (conforme Decisão n. 2334/2004, exarada na Sessão de 30/08/2004, processo n. CON-04/02691326, da Câmara Municipal de Mondaí), admitem a contratação de profissional em caráter temporário (art. 37, IX, da CF) e/ou a contratação da prestação de serviços mediante processo licitatório, quando inexistente cargo ou função de advogado ou equivalente na estrutura de pessoal da Unidade Gestora ou para suprir necessidade temporária.

  Tudo isso reforça a percepção de que durante largo tempo esta Corte de Contas teve diferentes posicionamentos.

  Para ilustrar a presente manifestação, lembro que ao examinar o processo PCA-05/00587205 na Sessão Ordinária de 19/03/2007, referente à Prestação de Contas de Administrador - Exercício de 2004 - Câmara Municipal de Vereadores de Caibi, no exame de matéria semelhante (contratação de serviços contábeis), o Tribunal Pleno exarou o Acórdão n. 0483/2007, nos seguintes termos:

  6.1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, II, c/c o art. 20 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2004 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de Caibi, (...).

  6.2. Recomendar à Câmara Municipal de Caibi que adote providências para a criação de cargo efetivo de contador e assessor legislativo com provimento mediante concurso público, conforme o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, se houver aumento da demanda dos serviços respectivos de natureza ordinária do ente demonstrando a exigência de incremento na estrutura de pessoal para regular execução dos referidos serviços, conforme apontado (...)".

  ....................................................................................................................................

  Retomo neste ponto a apreciação dos presentes autos recursais (REC-04/05132972) - decorrentes do julgamento da Prestação de Contas do exercício de 2002 da Câmara Municipal de São Bernardino, salientando, primeiramente, que o então Presidente da Câmara apresentou em defesa da contratação da prestação de serviços jurídicos, em resumo, alegações tais como:

• os serviços foram contratados mediante licitação;

• o quadro de pessoal da Câmara de Vereadores não contempla cargo de Assessor Jurídico;

• dificuldade de encontrar profissional da área de Direito que se proponha exclusivamente ao exercício de cargo público, situação corrente em Municípios de pequeno porte;

• que o Município de São Bernardino "pertence à comarca de Campo Erê, assim judicialmente pertencemos a Campo Erê, bem como quanto a Delegacia, pois aqui não existe um escritório de Advocacia, o mais próximo é Campo Erê, distante aproximadamente 20km do centro da Cidade";

• conclusão de que "a única e melhor saída para o caso é a contratação de profissional do direito, através de licitação, prestando serviços em todas as reuniões do Poder Legislativo, emitindo parecer escrito e verbal" (fls. 02/03).

  Verifica-se que a DMU anotou em seu Relatório n. 363/2004 (fls. 23 do processo PCA-03/00801696, anexo), que a contratação da prestação de serviços jurídicos que somou R$ 10.785,00 no exercício de 2002 (representando R$ 900,00 mensais, incluída a contribuição previdenciária no valor mensal de R$ 163,40, recolhida ao INSS), foi precedida de processo licitatório - Convite n. 001/2001, dando origem ao Contrato n. 002/2002.

  À época, a DMU destacava a exigência de os serviços jurídicos, em face de sua necessidade permanente e contínua, serem executados por servidores ocupantes de cargo público, providos mediante prévio concurso público (fls. 24 do processo anexo), em face ao art. 37, inciso II, da CF.

  Esse mesmo posicionamento é expresso pela COG ao examinar os presentes autos recursais, conforme Parecer n. 554/2007, em que ressalta a "exigência de prévia seleção por concurso público para os serviços que possuem características de continuidade e imprescindibilidade" (fls. 09 dos presentes autos).

  Porém, como informado pelo ex-Presidente da Câmara de Vereadores em suas razões recursais, o quadro de pessoal do Legislativo Municipal de São Bernardino não possui (ao menos não possuía no exercício de 2002) cargo público de assessor jurídico ou equivalente.

  A respeito do assunto, cabe repetir as palavras do Dr. Neimar Paludo constantes dos autos de nº PCA-05/00982686 (Câmara Municipal de Tigrinhos), em que expôs com oportuna clareza que:

  1. "... a Câmara comprovou a inexistência do cargo de advogado/assessor jurídico (...) razão pela qual não se pode exigir o preenchimento de cargo inexistente. Logo, (...) não há descumprimento do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, pois não havia (nem há) cargo público para ser preenchido. (...)".

  2. "... A Constituição Federal não exige que todas as atividades de cada órgão ou entidade sejam executadas por servidores ocupantes de cargos efetivos ou em comissão. (...) A determinação deveria ter outra conotação, no sentido de que modifique a legislação local para prever o cargo de advogado/assessor jurídico e, aí sim, prover mediante concurso" (fls. 67). Grifou-se.

  De outro lado, não cabe discutir nos presentes autos contratação por inexigibilidade de licitação e seus pressupostos, segundo ventilado no Parecer da COG, às fls. 10/11, considerando que na situação concreta, houve prévio e regular procedimento licitatório - modalidade Convite - para efetivar a contratação questionada.

  Ademais, o procedimento da Câmara Municipal de São Bernardino encontra amparo nos Prejulgados nºs 873, 1250 e 1579 deste Tribunal, os quais admitem a contratação temporária ou mediante licitação para a execução dos serviços jurídicos, quando inexistente o cargo ou função públicos pertinente, o que se aplica ao caso concreto, não se configurando, portanto, irregularidade.

  Evidenciado, ainda, consoante transcrição acima de parte da manifestação do Dr. Neimar Paludo nos autos nº PCA-05/00982686, que a legislação vigente prevê várias hipóteses para a execução dos serviços públicos, tais como: (i) nomeação para cargo de provimento efetivo (art. 37, II, CF); (ii) nomeação em cargo em comissão para atividades de assessoramento, chefia ou direção (arts. 37, II e V, CF); (iii) contratação de serviços conforme a Lei de Licitações; e, (iiii) a contratação temporária com base no art. 37, IX, CF; não é cabível rotular o ato de contratação da prestação de serviços como ilegal, pois ausente a variável - culpabilidade do agente responsável.

  Uma vez não configurada ilegalidade nem culpabilidade, não é possível estabelecer nexo de causalidade entre ação e efeito, indispensável, conforme o Dr. Neimar, para o Gestor Público ser sancionado.

  Ante as alegações recursais e na presença das circunstâncias destacadas, posiciono-me pelo provimento do recurso.

  PROPOSTA DE ACÓRDÃO

  Com fundamento no exposto e, em especial, nos oportunos argumentos constantes da Informação n. APRE-063/2007, relativa ao processo PCA-05/00982686, VOTO por submeter à deliberação do Colegiado a seguinte proposta de Acórdão:

  VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos ao Recurso de Reconsideração do Acórdão n. 1101/2004 exarado nos autos nºs PCA-03/00801696, acerca da Prestação de Contas de Administrador, exercício de 2002, da Câmara Municipal de Vereadores de São Bernardino, e

  Considerando as razões do recurso apresentadas pelo então Presidente da Câmara, Sr. Roque Batista da Silva, constantes das fls. 02/03; e

  Considerando os Prejulgados nºs. 873, 1250, 1579 e 1911, bem como o Acórdão n. 0483/2007 exarado por este Tribunal na Sessão Plenária de 19/03/2007, relativo à prestação de contas do exercício de 2004 da Câmara Municipal de Caibi, pertinentes ao assunto versado nos presentes autos,

  ACORDAM .........., em:

  6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1101/2004 exarado na Sessão Ordinária de 28/06/2004, nos autos do Processo n. PCA-03/00801696 e, no mérito, dar-lhe provimento para:

  6.1.1. Modificar o item 6.1 do Acórdão recorrido que passa a ter a seguinte redação:

  "6.1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, inciso II, c/c o art. 20 da Lei Complementar nº 202, de 2000, as contas anuais de 2002 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de Vereadores de São Bernardino, no que concerne ao Balanço Geral composto das Demonstrações de Resultados Gerais, na forma dos anexos e demonstrativos estabelecidos no art. 101 da Lei Federal n. 4.320/64, e dar quitação ao Responsável, de acordo com os pareceres emitidos nos autos".

  6.1.2. Alterar o item 6.2 do Acórdão recorrido que passa a ter a seguinte redação:

  "6.2. Recomendar à Câmara Municipal de Vereadores de São Bernardino que adote providências para a criação e conseqüente provimento mediante concurso público do(s) cargo(s) efetivo(s) de advogado ou equivalente, ou de cargo em comissão para prestar assessoria administrativa e/ou jurídica, em observância das disposições do art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal, atentando para a Decisão nº 2591/2007 (Prejulgado n. 1911) deste Tribunal, ante o apontado no item B.1.1 do Relatório n. 856/2004 da DMU".

  6.2. Encaminhar à Câmara Municipal de Vereadores de São Bernardino cópia da Decisão n. 2591/2007 deste Tribunal (Sessão de 27/08/2007, Processo n. CON-07/00413421, oriundo da Câmara Municipal de Palmeira, Prejulgado n. 1911).

  6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto da Relatora, que o fundamentam, ao recorrente, Sr. Roque Batista da Silva, ex-Presidente da Câmara, e à Câmara Municipal de Vereadores de São Bernardino.

  Florianópolis, em 12 de dezembero de 2007.

  Sabrina Nunes Iocken

  Auditora - Conselheira Substituta

  Relatora (Art. 86, caput, LC n. 202, de 2000)