ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
GABINETE DA AUDITORA THEREZA MARQUES
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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DA AUDITORA THEREZA MARQUES |
2. assunto : Grupo 2 - CONSULTA
3. INTERESSADO : Sr. MAX ROBERTO BORNHOLDT- SECRETÁRIO DE ESTADO
4. ORIGEM : SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
5. unidade técnica : COG
Trata o presente processo de Consulta formulada pelo Sr. Max Roberto Bornholdt - Secretário de Estado da Fazenda, através da qual questiona sobre a possibilidade de contratar, por dispensa de licitação, com fulcro no inciso XIII, do art. 24, da Lei nº 8666/93, uma instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida estatutariamente da pesquisa do ensino, ou do desenvolvimento institucional.
A consulta vem formulada nos seguintes termos:
"O Estado de Santa Catarina, buscando alcançar eficiência, pretende a contratação, por dispensa de licitação com fulcro no inc. XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, de uma instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida estatutariamente da pesquisa do ensino, ou do desenvolvimento institucional, para prestação dos serviços de: (a) levantamento de dados e a apuração de valores devidos pelo INSS ou RGPS e demais regimes próprios de previdência ao Estado de Santa Catarina, em virtude de aposentadorias concedidas aos servidores que tiveram contagem de tempo pelo regime geral (INSS) ou pelos demais regimes próprios a partir de 5 de outubro de 1988; e (b) revisão de créditos e débitos do PASEP.
Assim, urge saber:
1. Os objetos acima podem ser licitados uma vez que se comprove a impossibilidade desses serviços serem realizados por servidores do Estado?
2. Uma vez que o objeto que se pretende contratar não se refere à pesquisa, ensino ou desenvolvimento social, é possível a contratação de uma instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida estatutariamente da pesquisa do ensino, ou do desenvolvimento institucional, para prestação dos serviços propostos?"
Analisando os pressupostos de admissibilidade, constata-se que a matéria enquadra-se no campo de competência deste Tribunal de Contas, a teor do art. 59, XII da Constituição Estadual, e que a parte é legítima para formular Consultas a esta Corte, nos termos do art. 103 e 104, III, do Regimento Interno desta Casa (Resolução nº TC-06/2001).
Quanto ao mérito, a Consultoria Geral do Tribunal de Contas, após acurada análise da Consulta, elaborou o Parecer COG-009/05, datado de 04/02/05, de fls. 04 à 13 dos autos, expressando sua posição nos seguintes termos:
"O consulente questiona sobre a possibilidade de contratar, por dispensa de licitação com fulcro no inc. XIII, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, uma instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida estatutariamente da pesquisa do ensino, ou do desenvolvimento institucional.
Este Tribunal de Contas já se manifestou sobre a matéria, conforme Prejulgado nº 1567, abaixo transcrito:
Prejulgado 1567
É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação, por Câmara Municipal, por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, de Fundações Universitárias para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação de sessões plenárias, pois não se tratam de serviços diretamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
Processo: CON-04/02692560 Parecer: COG-194/04 Decisão: 1933/2004 Origem: Câmara Municipal de Blumenau Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 28/07/2004 Data do Diário Oficial: 04/10/2004
O Prejulgado supratranscrito encontra fundamento no Parecer nº COG-194/04, da lavra do Dr. Neimar Paludo, Coordenador de Consultas, abaixo transcrito:
O Presidente do Legislativo blumenauense solicita manifestação desta Corte acerca da possibilidade da Câmara Municipal de Blumenau, promover a contratação, por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, da Fundação Universidade Regional de Blumenau - FURB para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação das sessões plenárias daquela Casa Legislativa.
Inicialmente, não é demais lembrar que havendo possibilidade de competição deve ser realizada licitação porque esta é a regra geral insculpida no art. 37, XXI, da Constituição Federal:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Cumprindo a determinação do Texto Maior, a Lei reguladora das licitações igualmente preconiza:
Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Sendo regra geral a realização do procedimento licitatório, os casos de exceção previstos em lei devem ser interpretados restritivamente.
Para análise do tema aqui proposto, convém reproduzir o citado preceito do Estatuto das Licitações aludido pelo Consulente:
"Art. 24 - É dispensável a licitação:
..........................................................................................................................
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;"
Para JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, 1 "a lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituição Federal, que incumbe ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica."
No entanto, para a contratação por dispensa de licitação a exigência é a exata conformação da entidade contratada aos termos do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Cumpre fazer uma breve digressão sobre alguns dos requisitos do citado dispositivo diretamente aplicáveis à consulta em apreço.
Um dos requisitos essenciais - aquele que aqui nos interessa de forma direta - diz respeito aos objetivos da instituição, que para os fins de contratação por dispensa de licitação, devem estar voltadas à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.
Aqui a questão da consulta ganha relevância. Ocorre que o contrato a ser firmado pela Administração deve ter por objeto a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. Não basta que a instituição a ser contratada se dedique àquelas atividades. Tanto o objeto do contrato quanto o objetivo social da instituição devem ser congruentes.
"Configura a hipótese do inciso XIII do art. 24 da lei n° 8.666/93, quando o objeto do contrato a ser celebrado consistir na pesquisa, no ensino, ou no desenvolvimento institucional, não bastando que se trate de instituição que se dedique às referidas atividades."2
Conforme JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, 3 "em todos os momentos, deve o administrador ter em linha de consideração que o seu dever de eficiência não lhe permite ser um mero submisso e cego às expressões literais; deve enxergar mais longe e verificar se a contratação atenderá ao interesse público, que é o seu real objetivo, sem favorecer indiscriminadamente ou injustificadamente instituições que verdadeiramente mascaram o desenvolvimento tecnológico ou a filantropia."
Para a contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, por óbvio, deverão estar cumpridos e comprovados os requisitos daquele dispositivo, quais sejam, concomitantemente:
Cabe esclarecer que os requisitos para contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, estão claramente explicitados na lei, bastando ao ente contratante confrontar com os atos constitutivos e outros documentos apresentados pela instituição. É indispensável que o objeto da contratação tenha direta e estreita relação com ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
Além disso, o objeto a ser contratado deve se referir à serviço (voltado à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional), o que afasta a possibilidade do Poder Público, em qualquer nível, promover a contratação de entidade para execução de serviços de produção e finalização de vídeo, para qualquer finalidade, por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.
A propósito, IVAN BARBOSA RIGOLIN e MARCO TULLIO BOTTINO asseveram que está dispensada a licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 , "sempre que a Administração pretenda contratar serviço - e apenas serviço - de entidade brasileira, não lucrativa (como as fundações, por exemplo, ou as associações civis), que inclua em seus atos constitutivos algum dos objetivos sociais descritos no texto, (...)" 4 (grifamos)
Em consultas sobre o tema, este Tribunal assim se manifestou:
Prejulgado 1191
É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal.
Nordeste de Santa Catarina Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 05/08/2002 Data do Diário Oficial: 11/10/2002)
Prejulgado 0874
Não encontra amparo legal a contratação do Instituto de Organização Racional do Trabalho – IDORT pela CIDASC com fulcro no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 com objetivo de realizar planejamento tributário visando redução da carga tributária, levantamento e recuperação de créditos existentes, pois o objeto desse contrato não se coaduna com os fins sociais do referido Instituto, como exige preceptivo legal citado, ressalvando ainda a impossibilidade desta Corte se manifestar sobre o requisito da inquestionável reputação ético-profissional da instituição. (Processo: CON-00/00495069 Parecer: 302/00 Decisão: 2535/2000 Origem: Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 30/08/2000 Data do Diário Oficial: 14/11/2000)
No referido Processo, a ementa do Parecer COG -302/00 tem o seguinte conteúdo:
"EMENTA: Consulta. Contratação de Instituto. Dispensa de licitação.
Só é admissível a contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, quando estiverem atendidos, simultaneamente, todos os requisitos daquele preceptivo legal, inclusive havendo identidade entre o objeto do contrato e os fins estatutários da instituição a ser contratada."
No Processo CON – 01/01586000, tratando de assunto análogo, esta Consultoria emitiu o Parecer COG nº 346/01, contendo a seguinte ementa:
"EMENTA: Consulta. Contratação de instituições de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional. Estagiários. Agente de integração. Contratação. Dispensa de licitação.
2.1. O art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 permite a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos, justificados os motivos pelos quais se deixou de realizar licitações pelas modalidades previstas na lei (art. 26 da Lei 8.666/93), afastada obrigatoriedade do Poder Público contratar por dispensa de licitação, mormente porque a regra geral é a realização do procedimento licitatório (art. 37, XXI, da CF e art. 2° da Lei 8.666/93);
2.2. É entendimento da abalizada doutrina sobre as licitações e contratações públicas ser necessária a licitação quando houver diversas instituições que podem prestar os serviços vinculados à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional pretendidos pelo órgão ou entidade públicos contratantes, aplicando-se também aos convênios quando houver transferência de recursos públicos para a entidade conveniada, para que não haja desconsideração do princípio da isonomia;
2.3. Se as normas do Conselho de Política Financeira – CPF, do Poder Executivo do Estado, estabelecem que a contratação de agentes de integração para utilização de estagiários de ensino superior e médio se dará mediante a realização de processo licitatório, cabe às entidades subordinadas o cumprimento das normas do Conselho, ainda que fosse permitida a contratação por dispensa de licitação;
2.4. O CIEE - Centro de Integração Empresa-Escola pode ser contratado por órgãos e entidades públicos por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, desde que o objeto do contrato esteja relacionado à pesquisa e ensino, atendidos os demais requisitos do referido dispositivo e do art. 26 da Lei de Licitações e desde que não hajam outras entidades que ofereçam semelhantes serviços." (grifamos)
A regularidade da dispensa de licitação para a contratação de instituições referidas no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8666/93 está intimamente ligada ao objeto da contratação, que deve ter por escopo a execução de serviços de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, em identidade com o objeto social da instituição a ser contratada.
Apreciando representação apresentada pelo Sindicato das Empresas de Serviços de Informática do Distrito Federal - SINDSEI/DF sobre contratações da Fundação de Amparo à Pesquisa Universitária
Quanto à possibilidade do Estado licitar serviços para os quais está constatada a impossibilidade de sua execução pelo próprio Estado, também este Tribunal de Contas já se manifestou, conforme Prejulgado abaixo transcrito:
Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação por dispensa de licitação com base no inc. XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 de laboratórios de Universidades para fornecimento de medicamentos a órgãos ou entidades estaduais ou municipais visando suprir as necessidades de atendimento público de saúde, pois tal objeto não tem vinculação com serviços de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON-02/00981030 Parecer: COG - 416/02 Decisão: 1714/2002 Origem: Consórcio Intermunicipal de Saúde do
Prejulgado 1485
Parecer: COG-603/03 com acréscimos do Relator - GC-WRW-2003/711/EB Decisão: 4110/2003 Origem: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 03/12/2003 Data do Diário Oficial: 18/02/20041. Em casos de impedimento ou suspeição dos profissionais advogados vinculados ao quadro de pessoal do órgão ou entidade para atuar em ações judiciais, e na impossibilidade de atuação da Procuradoria Geral do Estado em defesa das sociedades de economia mista e empresas públicas estaduais, como previsto na Lei Complementar n. 226, de 14 de janeiro de 2002, devidamente formalizado e justificado, inviabilizando a atuação da assessoria própria, em caráter excepcional e demonstrada a urgência, é admissível a contratação de advogados para causas específicas, mediante justificativa circunstanciada consignando as razões para a contratação de serviços jurídicos externos de profissional ou escritório de advocacia, podendo ser exigida especialização na matéria como condição de habilitação e contratação, observadas as normas da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações, que poderá ser viabilizada conforme as seguintes hipóteses:
- por dispensa de licitação, nos casos admitidos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93;
- mediante processo licitatório, nas modalidades previstas em lei, com seleção da melhor proposta;
- por meio de credenciamento de profissionais ou escritório de advocacia, aberto ao universo dos interessados, que atendam aos requisitos de habilitação definidos no edital do credenciamento, com definição, pela contratante, da retribuição pecuniária pelos serviços, hipótese em que fica caracterizada a inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal nº 8.666/93).
2. Nos termos dos arts. 25, II, combinado com o art. 13, V, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, é admissível a contratação de serviços profissionais de notória especialização, mediante processo de inexigibilidade de licitação, para a defesa de interesses da empresa em ações judiciais que, por sua natureza ou complexidade (objeto singular), não possam ser realizadas pela assessoria jurídica da entidade.
3. Considerando que os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses da entidade, possuem natureza de atividade administrativa permanente e contínua, em princípio devem ser executados por servidores efetivos no quadro de pessoal. Caso persista a inviabilidade da defesa da empresa em ações trabalhistas pelo seu corpo de advogados, recomenda-se que a atividade seja executada pela Procuradoria-Geral do Estado, porquanto a entidade estatal não poderá manter a contratação de serviços jurídicos externos de modo permanente.
Processo: CON-03/07001407
O Prejulgado acima trata de hipótese semelhante ao os autos, o qual, com as devidas adaptações, expressa o seguinte entendimento: em casos de comprovada impossibilidade de execução de determinados serviços por servidores públicos, a realização poderá ser feita por meio de celebração de contrato precedido de licitação pública.
Considerando que o Consulente detém legitimidade para o encaminhamento de consultas a esta Corte de Contas – art. 103, I e 104, III, da Resolução nº TC-06/2001;
Considerando que a consulta apresenta-se sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual;
Considerando que embora a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta.
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:
2.1 É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos os demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, instituição para prestação de serviços de levantamento de dados e apuração de valores para fins de compensação financeira entre regimes previdenciários, pois não se tratam de serviços diretamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
2.2 Em casos de comprovada impossibilidade de execução de determinados serviços por servidores públicos, a realização poderá ser feita por meio de celebração de contrato precedido de licitação pública.
3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do parecer e voto que a fundamentam.
4. Determinar o arquivamento dos autos.
É o parecer.
SMJ.
COG, em 04 de fevereiro de 2005
ASS: HAMILTON HOBUS HOEMKE
Auditor Fiscal de Controle Externo
OAB/SC 12.850
De Acordo. Em 18/02/05
ASS: MARCELO BROGNOLI DA COSTA
Coordenador
O Ministério Público Especial, em Parecer MPTC-nº 371/2005, de 10/03/2005, da lavra do Procurador-Geral, Márcio de Sousa Rosa, após exame da matéria, expressou sua posição nos termos que seguem:
"1. DO PROCESSO
Considerando a necessidade de contratação de serviços para: "a) levantamento de dados e apuração de valores devidos pelo INSS ou RGPS e demais regimes próprios de previdência ao Estado de Santa Catarina, em virtude de aposentadorias concedidas aos servidores que tiveram contagem de tempo pelo regime geral (INSS) ou pelos demais regimes próprios a partir de 1988; e b) revisão dos créditos e débitos do PASEP", o Senhor Secretário de Estado da Fazenda, com base na disposição contida no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, apresenta a seguinte consulta:
1. Os objetos acima podem ser licitados uma vez que se comprove a impossibilidade desses serviços serem realizados por servidores do Estado?
2. Uma vez que o objeto que se pretende contratar não se refere à pesquisa, ensino ou desenvolvimento social, é possível a contratação de uma instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida estatutariamente da pesquisa do ensino, ou do desenvolvimento institucional, para a prestação dos serviços propostos?
2. DO PARECER DO TCE
A Consultoria Geral do Tribunal de Contas do Estado, conforme conclusão contida no Parecer COG-009/05, manifestou o seguinte entendimento sobre a matéria:
1. Conhecer da consulta por atender os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno do Tribunal.
2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:
2.1. É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento intitucional e desde que atendidos os demais requistos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, instituição para prestação de serviços de levantamento de dados e apuração de valores para fins de compensação financeira entre regimes previdenciários, pois não se tratam de serviços diretamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional.
2.2. Em caso de comprovada impossibilidade de execução de determinados serviços por servidores públicos, a realização poderá ser feita por meio de celebração de contrato precedido de licitação pública.
Assim, conclui a COG que é ilegal a contratação objeto da consulta formulada.
Sobre este posicionamento e sobre a consulta formulada pelo Senhor Secretário de Estado da Fazenda, trata, na seqüência, o presente Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS
Em relação ao Parecer COG-009/05, em especial à manifestação contida no item "III. Mérito", deve ser destacado que a análise e a manifestação da Consultoria Geral do Tribunal de Contas está fundamentada em dois prejulgados, o 1567, que por seu turno tem por base o Parecer COG-194/04, e o 1485.
De acordo com o Prejulgado 1567, foi decidido pela ilegalidade da contratação, por Câmara Municipal, de Fundação Universitária para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação de sessões plenárias. Sobre este Prejulgado, deve ser observado que a única identidade que mantém com a consulta, é que ambos tratam da contratação por dispensa de licitação com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, posto que o objeto da contratação (o serviço a ser prestado) é totalmente distinto. Isto é importante destacar porque, segundo o entendimento da COG, o objeto do contrato, uma vez cumpridos e comprovados os requisitos exigidos pela lei em relação à entidade a ser contratada, é característica fundamental para efeitos da análise acerca da possibilidade de aplicação da dispensa de licitação, ou seja, a espécie do serviço e sua conformidade com o ensino, com a pesquisa ou com o desenvolvimento institucional é que autorizam ou não a contratação com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. É imperioso, portanto, ao ser favorável ou desfavorável, que se demonstre, com fundamentos, a identidade ou não do serviço a ser contratado com as áreas de atuação da instituição, especificadas no diploma legal.
No posicionamento da COG sobre a consulta formulada, conforme Parecer nº COG-009/205, não restou caracterizado o porquê da incompatibilidade do contrato pretendido com as possibilidades arroladas na lei, já que, ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, possuem, esta última área em especial, amplitude para uma diversificada gama de prestação de serviços. Apenas foi feito referência que a contratação consultada não tem amparo legal no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, alegação que, por si só, não justifica a conclusão pela ilegalidade da dispensa.
Em relação ao Parecer nº COG-194/04, que fundamentou o Prejulgado 1567, colhe-se as seguintes informações:
Inicialmente, não é demais lembrar que havendo possibilidade de competição deve ser realizada a licitação porque esta é a regra geral insculpida no art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Sendo a regra geral a realização do procedimento licitatório, os casos de exceção previstos em lei devem ser interpretados restritivamente.
Após a transcrição do texto legal que permite a dispensa de licitação, art. 214, XIII, da Lei 8.666/93, o autor do Parecer informa o seguinte:
Para JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, "a lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituição Federal, que incumbe o Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e capacitação tecnológica".
No entanto, para contratação por dispensa de licitação a exigência é a exata conformação da entidade contratada aos termos do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Cumpre fazer uma breve digressão sobre alguns requistos do citado dispositivo diretamente aplicáveis à consulta em apreço.
Um dos requisitos essenciais – aquele que aqui nos interessa de forma direta – diz respeito aos objetivos da instituição, que para fins de contratação por dispensa de licitação, deve estar voltados à pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional.
Aqui a questão da consulta ganha relevância. Ocorre que o contrato a ser firmado pela Administração deve ter por objeto a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. Não basta que a instituição a ser contratada se dedique àquelas atividades. Tanto o objeto do contrato quanto o objetivo social da instituição devem ser congruentes.
Para contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, por óbvio, deverão ser cumpridos e comprovados os requisitos daquele dispositivo, quais sejam, concomitantemente:
A) instituição brasileira;
B) incumbida regimentalmente ou estatutariamente do ensino;
C) inquestionável reputação ético-profissional da instituição;
D) entidade sem fins lucrativos;
E) objeto do contrato deve se referir à ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
Além da matéria abordada no Parecer nº COG-194/94, que, em suma, foi acima destacada, são citados, como supedâneo para a sua conclusão, os Prejulgados 1191 e 0874, que seguem na mesma linha das transcrições e dos comentários já pronunciados. Cabe destacar que os Prejulgados 1191 e 0874 também não se aplicam à consulta, considerando que não há identidade entre os contratos analisados e o objeto da consulta.
Em relação ao Prejulgado 1485, não resta qualquer dúvida. Trata da possibilidade de contratação, na ausência de servidores para executar determinado serviço. Isto está expresso no Parecer nº COG-009/05: "..em caso de comprovada impossibilidade de execução de determinados serviços por servidores públicos, a realização poderá ser feita por meio de celebração de contrato precedido de licitação pública". Cabe apenas destacar que, nesta situação, não estão excluídas as possibilidades de contratação com fundamento no art. 24 (dispensa) ou no art. 25 (inexigibilidade) da Lei 8.666/93.
Destacadas as matérias abordadas e a fundamentação que embasou o posicionamento conclusivo da COG, cabe expor o entendimento deste Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, inicialmente em relação ao Parecer nº COG 009/2005 e, posteriormente, em relação ao objeto da consulta.
Com relação à afirmação de que: "na possibilidade de competição deve ser realizada a licitação porque esta é a regra geral insculpida no art. 37, XXI, da Constituição Federal", não pode ser olvidado que a primeira parte do próprio inciso citado, já estabelece a exceção à regra, tendo em vista que determina o seguinte: "XXI – ressalvadas os caso especificados na legislação, .......... "
Alexandre de Moraes5, tratando da excepcionalidade prevista no art. 37, XXI, da CRFB/88, informa que:
Diante da previsão expressa da excepcionalidade, é descabida a imposição de que na possibilidade de competição deve ser realizada a licitação. A Lei 8.666/93, em obediência ao texto Constitucional, estabelece os casos em que não há tal obrigatoriedade, dentre outros, os do inciso XIII, do art. 24.
Acerca da irrelevância da competitividade para os casos previstos no citado dispositivo legal, Jessé Torres Pereira Júnior6 entende no mesmo sentido:
Ainda sobre este tema, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes7 informa que:
Acerca da necessidade do objeto da contratação ser coincidente com o objetivo da instituição, se entende como uma exigência plenamente justificável, porém, deve ser ressaltado que isto não se constitui em uma obrigação determinada pela lei.
Há pouco tempo atrás, bastava se tratar de instituição brasileira, incumbida do ensino, com reputação ético-profissional, sem fins lucrativos, com atuação na área do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional, para contratar com dispensa de licitação em qualquer outra área. A exigência da congruência entre o objetivo social da instituição e o objeto do contrato é recente e decorre de uma interpretação restritiva do texto legal.
Referindo-se à entendimento anterior do TCU sobre a matéria, isto é o que informa Jessé Torres de Pereira Júnior8:
Ainda que se permita uma evolução interpretativa do texto legal, decorrente da evolução das relações sociais e das obrigações atribuídas aos administradores públicos, a liberdade hermenêutica tem limites e não pode ser dissociada da intenção do legislador ordinário e muito menos do legislador constituinte.
Cabe ressaltar que a previsão contida no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, tem inspiração na orientação constitucional do art. 218 de promoção e incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológica. Assim, qualquer interpretação restritiva, em relação à aplicação do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, não pode transformar a determinação contida na Carta Magna, de promoção e incentivo, em letra morta, em dispositivo sem aplicação, em regra sem eficácia.
O texto constitucional deve ser interpretado de forma sistêmica, sem que um dispositivo se sobreponha ao outro ou que o anule.
Neste sentido, a afirmação de que a aplicabilidade do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, é restrita pela regra geral da obrigatoriedade de licitar, contida no art 37, XXI, do texto Constitucional, ou, ainda, que vai de encontro aos princípios que norteiam a Administração Pública ou ao das licitações (legalidade, impessoalidade, moralidade e isonomia), tem que ser considerada com a devida cautela e sopesada, para que não se invalide a já citada orientação constitucional de promoção e de incentivo contida na CRFB/88, ou ainda, que restrinja o que a lei não o faz, mediante uma interpretação excessiva do texto legal.
Não é demasiado reiterar a previsão contida no art. 218 da CRFB/88. Sobre este comando constitucional, o Tribunal de Contas da União9 se manifestou no seguinte sentido:
Na mesma esteira é o entendimento manifestado por Carlos Ari Sunfeld10, sobre a dispensa de licitação com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93:
Por outro lado, em relação à manifestação contida no Parecer nº COG-194/04, no sentido de que: "É indispensável que o objeto da contratação tenha direta e estreita relação com o ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.", este Ministério Público compartilha com o entendimento expendido.
A exigência é justificável, ressalta-se, todavia, que não faz parte da lei, conforme pode sugerir ao leitor menos atento, o texto do autor do Parecer nº COG-194/04, quando relaciona, entre os requisitos legais, o item: "e) objeto do contrato deve se referir à ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional". Esta exigência, se reitera, decorre de interpretação e não de uma condição expressa na Lei de Licitações.
Conclui-se, sobre a manifestação da COG, no sentido de que, ao concluir pela ilegalidade da contratação, faltou demonstrar a incompatibilidade entre o objeto do serviço consultado e a abrangência do conceito de desenvolvimento institucional. Deixando transparecer que a simples análise da denominação (nome) do serviço a ser contratado já suficiente para identificar a possibilidade de contração ou não de contratação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Além do mais, como o termo "desenvolvimento institucional" tem um conceito amplo e isto, segundo a manifestação da COG, deve ser interpretado restritivamente, significa declarar total inutilidade do inciso XIII, no que tange ao desenvolvimento institucional, e a transformar o art. 218 em letra morta da Constituição Federal.
Isso, entretanto, não é verdadeiro, tanto o comando do art. 218, contido na Carta Magna, quanto a disposição do art. 24, XIII, da Lei de Licitações, continuam em plena vigência, portanto, com obrigação de observância e imposição de aplicabilidade.
Apresentadas essas considerações sobre a manifestação da COG, trata-se, a seguir, da presente consulta formulada pela Secretaria de Estado da Fazenda.
Seguindo a linha de que o objeto do contrato deve estar relacionado com o objetivo da instituição, verifica-se que, para efeitos de enquadramento do serviço descrito na consulta, a hipótese prevista na segunda parte do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve ser de plano descartada. Esta previsão trata da recuperação social de preso, situação que não guarda qualquer identidade com o objeto da consulta.
Também não são aplicáveis as hipóteses de ensino e pesquisa, porque, igualmente, a característica do serviço objeto da consulta não tem relação com essas áreas. Resta, portanto, a permissão de enquadramento como uma atividade de desenvolvimento institucional, possibilidade que se passa a analisar.
Desenvolvimento institucional é um conceito indeterminado, quer no campo do Direito quanto no da ciência da Administração, portanto de ilimitado entendimento e larga aplicação. Destarte, como contrapeso à amplitude do entendimento sobre desenvolvimento institucional, se deve utilizar a razoabilidade (princípio da razoabilidade) para identificação dos serviços que podem ser abrigados pela possibilidade estatuída no art. 24, XIII, da Lei de Licitações. É pertinente destacar, conforme magistério de Luiz Alberto Davi Araújo e Vidal Serra Nunes Júnior11, que princípio da razoabilidade, ou princípio da razoabilidade e proporcionalidade, como é tratado por alguns autores, corresponde a:
[...] um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.
Assim, observado o necessário equilíbrio na interpretação do texto legal, nem se decretará a inutilidade do art. 218 da CRFB/88 e do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, nem se permitirá que tais prescrições se constituam em escape para burla à regra geral da licitação.
Complementando a análise sobre o tema, sobre a interpretação de desenvolvimento institucional, colhe-se a sempre esclarecedora interpretação de Jessé Torres de Pereira Júnior12:
O entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU, ainda deixa margem sobre a interpretação do significado de "ação social" e "interesse do Estado", posto que, igualmente, são expressões amplas e indeterminadas. Todavia, resumidamente, se destaca, dos excertos transcritos, os seguintes posicionamentos acerca da aplicação de desenvolvimento institucional para efeitos de dispensa de licitação:
· alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse de Estado.
· a expressão "desenvolvimento institucional" deve compreender bem ou atividade sob a tutela da Constituição, conferindo à dispensa nota de excepcionalidade, com a qual não se compadece serviços corriqueiramente encontrados no mercado.
Neste sentido, existe total identidade com o objeto da consulta e a possibilidade de dispensa de licitação para prestação de serviços de desenvolvimento institucional previstos no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Senão vejamos:
Além da excepcionalidade do serviço objeto da consulta, do interesse do Estado, da tutela Constitucional da matéria e do inegável retorno financeiro, conclui-se que o serviço de compensação previdenciária, tendo por base a análise de contratos firmados pela Fundação Getúlio Vargas com diversos Estados e Municípios brasileiros, é de elevada complexidade técnica. Em decorrência disto (da metodologia de apuração e dos critérios de cálculo da compensação previdenciária), bem como do ineditismo do trabalho no âmbito da Administração Pública Estadual, se pode inferir que, atualmente, não existem servidores qualificados para a execução desta tarefa. Além disso, reitera-se, a oferta de execução do serviço é restrita no mercado.
Assim, a compensação previdenciária, objeto da consulta formulada pela Secretária de Estado da Fazenda, se conforma perfeitamente com o atual entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU sobre o conceito e a aplicabilidade de desenvolvimento institucional, para efeitos da dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93.
Conforme já demonstrado, a compensação previdenciária se enquadra na condição de aplicabilidade do art, 24, XIII, da Lei de Licitações, com base no desenvolvimento institucional, considerada pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista que:
a) é matéria constitucionalmente definida como de interesse do Estado;
b) tem repercussão no âmbito social;
c) apresenta caráter de excepcionalidade;
d) não é usualmente encontrada no mercado.
Apesar desses esclarecimentos, deve ser registrada a posição do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no sentido de que para contratação de serviços de desenvolvimento institucional, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, basta que o objeto da contratação tenha relação com o ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. A identificação dos serviços a serem contratados com o conceito de desenvolvimento institucional fica por conta do razoável e do atendimento ao comando contido no art. 218 da Carta Magna, de promoção e incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológica.
Apesar deste posicionamento, se deve reiterar que a análise da presente consulta foi feita sob as condicionantes entendidas pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que, conforme já demonstrado, também autorizam a contratação.
Corrobora com a opinião deste Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, dentre outros, o Parecer da Procuradoria-Geral do Estado, que analisando consulta formulada sobre o mesmo objeto, manifestou pela legalidade e legitimidade da contratação com dispensa. Isto ocorreu em relação à consulta formulada pela Secretaria de Estado da Administração, em que o Procurador, Manoel Cordeiro Júnior, por intermédio do Parecer PGE nº PAR.197/04, que foi acolhido pelo Procurador-Geral do Estado, manifestou seu entendimento sobre a matéria afirmando o seguinte: "Assim, não resta outra conclusão, senão asseverar como sendo legal e legítima a dispensa de licitação posta sobre análise nos presentes autos".
Diante do exposto, conclui este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, como sendo legal e legítima a contratação de serviços para levantamento de dados e apuração dos valores devidos pelo INSS e/ou RGP e demais regimes gerais, por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, por se tratar de serviço de desenvolvimento institucional, desde que fique comprovado o seguinte:
a) a impossibilidade de execução do serviço por servidores públicos;
b) que a entidade contratada seja instituição brasileira incumbida regimentalmente ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou desenvolvimento institucional, que detenha inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos."
É o Relatório.
Com base no art. 224, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, com a devida vênia, me permito discordar do posicionamento adotado pelo Ministério Público, junto a este Tribunal de Contas.
Ocorre que esta Corte de Contas já manifestou-se, reiteradamente, sobre a matéria em foco, posicionando-se pela impossibilidade de contratação por dispensa de licitação, conforme segue:
- Prejulgado 1567- (Processo: CON - 04/02692560 -
Parecer : COG - 194/04 - Decisão: 1933/2004-
Origem : Câmara Municipal de Blumenau -
Relator : Auditor Altair Debona Castelan -
Data da Sessão : 28/07/2004
Data do Diário Oficial : 04/10/2004) ;
- Prejulgado 1191 - (Processo: CON - 02/00981030-
Parecer: COG- 416/02 - Decisão: 1714/2002.
Origem: Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina .
Relator : Auditor Clóvis Mattos Balsini -
Data da Sessão: 05/08/2002
Data do Diário Oficial: 11/10/2002);
- Prejulgado 0874 ( Processo: CON-00/00495069-
Parecer COG- 302/00 -Decisão: 2535/2000
Origem: Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina
Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos
Data da Sessão: 30/08/2000
Data do Diário Oficial: 14/11/2000);
- Prejulgado 1485 (Processo: CON-03/07001407
Parecer COG-603/03- (com acréscimos do Relator Wilson Rogério Wan-Dall - 2003/711 EB)
Decisão: 4110/2003
Origem : Companhia Catarinense de Águas e Saneamento
Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall.
Data da Sessão: 03/12/2003
Data do Diário Oficial: 18/02/2004)
Considerando que a Consulta ora sob exame, trata de assunto análogo, com posição reiterada desta Corte de Contas conforme Prejulgados citados acima, esta Relatora entende por acompanhar a posição expendida pela Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, consusbstanciada no Parecer COG-009/05, de fls. 4 à 13, do processo.
VOTO
Considerando que o Consulente detém legitimidade para o encaminhamento de consultas a esta Corte de Contas – art. 103, I e 104, III, da Resolução nº TC-06/2001;
Considerando que a consulta apresenta-se sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual;
Considerando o mais que dos autos consta, Voto no sentido de que o Egrégio Plenário, com fulclro no art. 59 da Constituição Estadual e no art. 1º, inciso XV, da Lei Complementar nº 202/2000, adote a decisão que ora submeto à apreciação:
1. Conhecer da presente consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal de Contas.
2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:
2.1. É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos os demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, instituição para prestação de serviços de levantamento de dados e apuração de valores para fins de compensação financeira entre regimes previdenciários, pois não se tratam de serviços diretamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
2.2 Em casos de comprovada impossibilidade de execução de determinados serviços por servidores públicos, a realização poderá ser feita por meio de celebração de contrato precedido de licitação pública.
3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do parecer e voto que a fundamentam.
4. Determinar o arquivamento dos autos.
Peço Pauta.
Gabinete da Relatora, em 17 de março de 2005.
Thereza Marques
Consª.Substituta
2 Sumula da Editora Zênite, publicada no ILC.
3 Contratação Direta sem Licitação. 4 ed. Brasília Jurídica, 1999, p. 315.
4 Manual Prático das Licitações. Saraiva, 1995, p. 267.
5 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2003.