No que concerne à exigência de Certificado do Registro Cadastral, tendo em vista o teor do art. 22, §3º, da Lei nº 8.666/93, a Instrução entendeu que "a Lei não restringe a participação na modalidade convite apenas aos cadastrados. Neste ponto a Lei foi clara. Ela menciona que podem participar os convidados ou escolhidos cadastrados ou não. O CRC não é uma condição sine qua non para os convidados, mas para aqueles que não foram convidados e que queiram participar do processo até 24 horas antes da licitação. Sendo assim, o CRC não deve ser exigido na modalidade convite, apenas solicitado aos não convidados".

À fl. 97 a Unidade Gestora, contestando o entendimento técnico, afirmou que "a exclusividade não se refere somente a Tomadas de Preços, mas, faz-se necessárias, também, no caso de convite, haja vista o disposto do §3º, do art. 22, já que por sua vez, ao expressar o termo 'cadastrados ou não' não se traduz em interpretação optativa, mas condiciona a participação no Convite, de empresas cadastradas, e, as escolhidas e convidadas, quando a Lei refere-se na expressão 'ou não'."

Com efeito, muito embora o art. 32, §2º, da Lei de Licitações, estabeleça que o certificado de registro cadastral substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, compartilho com a interpretação feita por Marçal Justen Filho e Hely Lopes Meirelles e assim sintetizada, respectivamente:

A conjugação das disposições dos §§2º e 3º do art. 32 conduz à conclusão de que o Certificado de Registro Cadastral pode substituir todos os documentos de habilitação, mas apenas na medida em que as informações disponíveis abranjam a área de qualificação pertinente ao objeto licitado. Isso significa que, de modo genérico, a grande utilidade dos Cadastrados reside na documentação dos requisitos de habilitação jurídica e regularidade fiscal. Já a qualificação econômico-financeira e técnica poderá ser parcialmente satisfeita por meio de informações contidas no Cadastro, mas sempre haverá a potencialidade da exigência de outros documentos, pertinentes ao objeto concernente licitado.

Portanto, a inscrição cadastral não substitui, de modo automático, toda a documentação exigida nos arts. 28 a 31. A eficácia do Certificado de Registro Cadastral é determinada pelos estritos limites do que o particular comprovou por ocasião da inscrição. Normalmente, o particular apresenta documentos relacionados a habilitação jurídica e regularidade fiscal. Eventualmente, comprova qualificação econômico-financeira. A qualificação técnica apenas é investigada em termos mais restritos e de pouca extensão.

Dito de outro modo, o Certificado de Registro Cadastral pode substituir apenas os documentos já apresentados por ocasião do cadastramento. Ressalte-se que, em termos estritos, não há dispensa de comprovação do preenchimento dos requisitos de habilitação. Apenas se faculta que a comprovação faça-se em momento anterior e, eventualmente, em face de outros órgãos administrativos.

Portanto, não faz muito sentido uma pergunta que é usualmente realizada, Costuma-se indagar quais os documentos que o CRC 'substitui'. A pergunta pressupõe uma avaliação incompleta da questão. O CRC, rigorosamente, não substitui documento algum. A obtenção do CRC demanda a apresentação de determinados documentos. Apresentados uma vez à Administração e obtido o CRC, torna-se dispensável renovar a apresentação. Logo, a resposta para a pergunta seria: o CRC dispensa a apresentação de todos os documentos que já foram apresentados.

Em suma, o CRC não produz vantagem para o licitante - a não ser aquela de dispensar a necessidade de renovar a apresentação de documentos que já tinham sido apresentados em ocasião anterior.

É ilegal também a exigência de cadastramento para qualquer licitação. Nos termos da lei, a participação de qualquer interessado é livre na concorrência e no convite (art. 22, §§ 1º e 3º), e mesmo na tomada de preços é facultada a participação daqueles não cadastrados mas que preencham as condições exigidas até três dias antes da data prevista para a entrega dos envelopes (art. 22, §2º).

Neste sentido, mantenho a restrição apontada, cominando-lhe a multa prevista no art. 70, II, da LC nº 202/00.

2 - Pelo efeito retroativo nos contratos oriundos da Tomada de Preços nº 107/98, Concorrência nº 037/98 e Dispensa de Licitação nº 101/98, descumprindo a Lei nº 8.666/93, art. 60, parágrafo único, c/c art. 61, parágrafo único.

A Lei nº 8.666/93 nos arts. 60, parágrafo único, e 61, parágrafo único, estabelece que:

Art. 60. [...]

Parágrafo único - É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inc. II, alínea "a", desta lei em regime de adiantamento.

Art. 61. [...]

Parágrafo único - A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta lei.

O Corpo Técnico apurou que dentre os contratos oriundos das licitações acima, cujo objeto era adquirir gêneros alimentícios e correlatos (fl. 06 dos autos), foi dado efeito retroativo, contrariando os artigos legais mencionados.

À fl. 98 dos autos a Unidade contra-argumentou aduzindo que:

Informamos que, em todos os casos, há de se observar que as datas de assinatura dos contratos ocorreram a posterior daquelas mencionadas nas 'Cláusula Vigência', vez que estas são a expressão exata das disposições editalícias, contidas na minuta contratual ou, no caso da Dispensa de Licitação nº 101/98, conforme os termos de sua formalização. Os períodos anteriores a data de assinatura dos referidos contratos forma constados pró-forma, sendo que o período de fornecimentos dos objetos contratados sempre se deram após o empenhamento das despesas, e este, por sua vez, só vem ocorrendo após a data de assinatura do termo contratual. Nos referidos processos aquisitivos havia a previsão de início para o fornecimento do objeto a ser contratado em data já definida, sendo que, em virtude dos trâmites burocráticos e prazos formais, adentrou-se nos períodos previstos para o fornecimento sem a possibilidade de assinatura do termo contratual, porém, nada de fato foi adquirido antes da data de assinatura dos termos contratuais, como também sem que antes tenha ocorrido o empenhamento das despesas, como disciplina o art. 60 da Lei nº 4320/64: "É vedada a realização de despesa sem prévio empenho".

Por sua vez o Sr. Valmir afirmou que:

[...] Quanto ao item 2.2.2, que trata de suposto efeito retroativo dos contratos TP 107-98, CC 037-98 e DL 101-98, melhor sorte não assiste ao Sr. Analista, pois, após os esclarecimentos apresentados pela Polícia Militar, que demonstrava doutrinariamente a possibilidade de que a "formalização da avença seja posterior ao início da execução, sempre que as circunstâncias assim o exijam. Trata-se de uma ressalva de força maior, implícita em todo dispositivo normativo." O douto analista considerou mantida a suposta restrição apontada, com base na mesma doutrina, sem considerar a peculiaridade do serviço policial militar, que não pode sofrer interrupção, sob pena de colocar em perigo a segurança, integridade e vida da população, exatamente como exposto pela doutrina de fls. 165. Note-se que o próprio estatuto das licitações assevera a peculiaridade das contratações das forças armadas, na qual se incluem as Polícias Militares.

Impende aclarar que os contratos aos quais teria a PMSC dado efeito retroativo, erma contratos inerentes a instrumentos de trabalho (viaturas) absolutamente necessárias à manutenção do policiamento ostensivo básico.

Convém frisar que os contratos objetos da presente restrição, visavam a obtenção de gênero alimentício e não envolviam os instrumentos de trabalho da Polícia Militar. Neste sentido, transcrevo os ensinamentos de Marçal Justen Filho para caracterizar a irregularidade e optar pela aplicação de multa.

A Lei proíbe, implicitamente, que o contrato preveja efeitos financeiros retroativos a período anterior à sua lavratura. Ressalva-se a hipótese de contratação verbal em situação de emergência, em que a formalização seja posterior à data de início da execução da prestação pelo particular.

A vedação ao efeito retroativo destina-se a evitar o risco de simulação de cumprimento anterior de formalidades. Depois, elimina-se o surgimento de situações de fato irreversíveis. Se o particular iniciasse o cumprimento das prestações, a Administração acabaria sendo compelida a legitimar a situação. O contrato poderia funcionar como a única solução para evitar a revelação da irregularidade.

[...]

Quando se invoca a vedação ao efeito retroativo, pretende-se, na maior partes dos casos, reprovar evento de outra ordem. Trata-se de reprovar a realização de prestação pela parte antes de sua formalização por escrito. Assim se passa, por exemplo, quando a Administração desembolsa pagamentos mais elevados do que os previstos contratualmente, somente produzindo aditivo contratual em época posterior. Outra hipótese verifica-se quando o particular executa prestação diversa daquela contemplada no contratado, produzindo-se em momento posterior á alteração do instrumento.

Quanto a isso, deve ter-se em mente que a formalização a posterior merece reprovação por importar um risco ao interesse público. No entanto, tem de prevalecer o conteúdo sobre a forma, no sentido de que, verificando-se a ausência de efetiva lesão ao interesse das partes, a formalização a destempo não pode produzir maiores conseqüências. Até caberá a responsabilização administrativa do agente que deixou de cumprir seus deveres. Mas não é possível negar validade ao pagamento pela prestação necessária sob o único argumento de que o aditivo foi realizado em momento posterior à execução da prestação.

Assim, na ocorrência do efeito retroativo, certa será a aplicação de multa.

3 - Pela não manutenção das condições editalícias descumprindo o art. 24, V, da Lei nº 8.666/93.

O dispositivo legal é claro ao prescrever que é dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. Em outras palavras, a contratação que será feita deve ater-se aos termos da licitação anterior, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Ressalva-se, apenas, quando a licitação anterior for eivada de vício, causador de sua anulação. Portanto, considerando que as alegações de defesa (fls. 216-217 dos autos) não são capazes de afastar a irregularidade praticada. Entendo correta a cominação de multa.

4 - Pela ausência de documentos exigidos pelo art. 27 da Lei nº 8.666/93.

Com minudência a Instrução apurou que na Dispensa de Licitação nº 129/98, para locação de imóvel, a Unidade não exigiu a apresentação dos documentos constantes do art. 27 da Lei nº 8666/93, em especial, a Cédula de Identidade, Registro de propriedade do imóvel e quitação do IPTU.

Na oportunidade da defesa, a Unidade argumentou que:

[...] No caso em apreciação não estamos falando em Licitação, onde o estatuto Federal da Licitação determina a obediência aos requisitos disposto em seu art. 27; estamos falando em aquisição direta, que em virtude de seu valor, quis o legislador dar maior agilidade e operacionalização às pequenas aquisições de bens e serviços, livrando-se dos ritos dispostos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, e demais dispositivos atinentes às Licitações.

No entanto, valho-me da análise técnica para manter a restrição e aplicar multa ao Sr. Valmir, pois "a Administração Pública deve exigir alguns requisitos mínimos dos contratados, sob pena de correr o risco de uma contratação irregular e até mesmo prejudicial à própria Administração. Deste modo, no caso em questão, por se tratar de locação de um imóvel de uma pessoa física, acredita-se que o mínimo que a Administração pode exigir são os documentos já citados".

5 - Pela ausência de lei autorizativa municipal para a celebração de convênios, contrariando a Constituição Federal, art. 37, caput, e a Constituição estadual, art. 16, caput.

Sobre este tema, o Supremo Tribunal Federal em inúmeras oportunidades (RTJ 94/995 e 115/597, RDA 140/63 e 161/169 e RT 599/22) vem decidindo que é inconstitucional a norma que exige a autorização legislativa para celebração de convênios do Poder Executivo por ferir a independência dos Poderes. Eis os julgados do Supremo:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Constituição do Estado de Minas Gerais. Artigo 181, incisos I e II. Acordos e convênios celebrados entre Municípios e demais entes da Federação. Aprovação prévia da Câmara Municipal. Inconstitucionalidade. Art. 2º da Constituição Federal.

Este Supremo Tribunal, por meio de reiteradas decisões, firmou o entendimento de que as normas que subordinam a celebração de convênios em geral, por órgãos do Executivo, à autorização prévia das Casas Legislativas Estaduais ou Municipais, ferem o princípio da independência dos Poderes, além de transgredir os limites do controle externo previsto na Constituição Federal. Precedentes: ADI nº 676/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso e ADI nº 165/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta que se julga procedente. (ADI 770/MG. Relatora Min. Ellen Gracie. Tribunal Pleno. DJ 20.09.2002).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 60, XXVI, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTS. 18, E 25 A 28, TODOS DA CARTA DA REPÚBLICA.

Dispositivo que, ao submeter à Câmara Legislativa distrital a autorização ou aprovação de convênios, acordos ou contratos de que resultem encargos não previstos na lei orçamentária, contraria a separação de poderes, inscrita no art. 2.º da Constituição Federal. Precedentes. Ação julgada procedente. (ADI 1166/DF. Relator Min. Ilmar Galvão. Tribunal Pleno. DJ 25/10/2002).

Com base nestas jurisprudências, afasto o presente apontamento, dele não devendo resultar nenhuma penalidade.

6 - Realização de convênio, sem a comprovação por parte do Município, da instalação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, descumprindo o disposto no Decreto Estadual nº 3907/93.

A presente Unidade Gestora celebrou com o Município de Itapiranga o Convênio nº 16981/98-1, cujas únicas informações trazidas aos autos tanto pelo corpo técnico, que apontou a irregularidade, como pelo responsável, é que era de natureza odontológica (fl. 76). Ocorre que na época vigorava o Decreto nº 3907/93, que proibia as Secretarias de Estado e órgãos da Administração Direta, autarquias e fundações proibidos de firmar convênios com Municípios que, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data da publicação deste decreto, não tiverem instalado o seu Conselho Municipal da Criança e do Adolescente.

As argumentações trazidas pelo responsável, calcaram-se na falta de culpa do agente, pois, no seu entender, "a instalação de tais conselhos são obrigações municipais e não estaduais ou de competência da PMSC" (fl. 220). Em que pese as obrigações do Município, o fato é que por força do Decreto estadual os agentes públicos estaduais tinham a obrigação de não firmar convênios com Municípios que se encontravam na situação descrita. Portanto, adequada a penalidade aplicada.

Por fim, friso que dada a natureza das irregularidades não aplicarei o mínimo legal previsto no atual Regimento Interno, haja vista que por força do art. 307, V, do Regimento Interno, o quantum a ser utilizado é o estabelecido pela antiga Resolução nº TC11-91.

3. VOTO

Ante o exposto e com base no exame feito pelo Corpo Instrutivo e no Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Fundo de Melhoria da Polícia Militar, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de julho a dezembro de 1998, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. Regulares os atos constantes das fls. 11 a 92 do presente processo, exceto os atos abaixo listados:

6.1.2. Irregulares os Convites ns. 127/98; 122/98; 132/98; 114/98; 125/98; 133/98 e 130/98; Tomada de Preços ns. 134/98, 128/98, 120/98, 121/98 e 107/98; Concorrência n. 037/98; Dispensa de Licitação ns. 101/98 e 129/98 e Contrato n. 483/98, decorrente da DL 129/98; Convênios ns. 16.981/98-1, por contrariarem dispositivos legais, abaixo relacionados.

6.2. Aplicar ao Sr. Valmir Lemos, responsável à época, multas previstas no art. 70, II, da LC nº 202/2000, pelas irregularidades descritas nos itens abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto no artigo 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/2000.

6.2.1. R$ 200,00 (duzentos reais), pela não exigência dos documentos enumerados nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8666/93, contrariando o art. 40, VI, da mesma Lei e o Decreto estadual nº 3650/99, nos Convites ns. 127/98, 122/98, 132/98, 114/98, 125/98, 133/98 e 130/98 e nas Tomadas de Preços ns. 134/98, 128/98, 120/98, 121/98, conforme itens 2.1 e 2.2 do Relatório nº 162/05;

6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), pelo efeito retroativo nos contratos oriundos da Tomada de Preços nº 107/98, Concorrência nº 037/98 e Dispensa de Licitação nº 101/98, descumprindo a lei nº 8666/93, art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61, parágrafo único, conforme item 2.3 do Relatório nº 162/05;

6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), pela não manutenção das condições editalícias, descumprindo o art. 24, V, da lei nº 8666/93, na Dispensa de Licitação n. 101/98, conforme item 2. 5 do Relatório nº 162/05;

6.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), pela ausência de documentos exigidos pelo art. 27 da Lei nº 8666/93, na Dispensa de Licitação n. 129/98 (Contrato n. 483/98), conforme item 2.7 do Relatório nº 162/05;

6.2.5. R$ 200,00 (duzentos reais), pela realização de convênio, sem a comprovação por parte do Município, da instalação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, descumprindo o disposto no Decreto estadual nº 3907/93, em relação ao Convênio n. 16981/98-1, conforme item 2.10 do Relatório nº 162/05;

6.3. Recomendar ao Fundo de Melhoria da Polícia Militar para que cumpra o disposto no art. 38, parágrafo único da Lei nº 8666/93, encaminhando os contratos para prévio exame e aprovação pela assessoria jurídica.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto que a fundamentam, bem como o Relatório nº 162/05, ao Sr. Valmir Lemos, ex-gestor do Fundo e ao próprio Fundo de Melhoria da Polícia Militar.

Gabinete de Conselheiro, 20 de dezembro de 2006.

CÉSAR FILOMENO FONTES