ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO HERBST

Edital de Concorrência N. 001/2005 - Argüir ilegalidades.

1 - RELATÓRIO

Trata-se de Edital da Concorrência Pública nº 001/2005 destinada à contratação de serviços de engenharia consultiva para o PRODETUR SUL/SC, encaminhado a esta Corte de Contas, por meio informatizado, nos termos da Resolução nº TC-01/2002, para exame preliminar.

Constam do processo, além do referido Edital, a Minuta do Contrato e demais documentos que fazem parte do Edital.

Analisados os autos pela Diretoria de Controle de Obras, foi emitido o Relatório nº DCO 013/2005 (fls. 63 a 67) apresentando a conclusão a seguir transcrita:

Por todo o exposto, entende esta Instrução que o Edital de Concorrência 001/2005, lançado pela Secretaria de Estado da organização do Lazer, que objetiva Contratação de empresa para prestação de serviços técnicos especializados de engenharia consultiva que pode o Tribunal Pleno, com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art 1º da LC 202/2000 decidir por:

3.1 Conhecer do Edital de Concorrência 001/2005 da Secretaria de estado da Organização do Lazer, argüindo as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no referido edital pelo Órgão Instrutivo e apontada neste Relatório:

3.1.1 - Falta de competência para licitar serviços de engenharia conforme atribuições conferidas ao órgão pela LC 243/2003;

3.1.2 - Ausência de orçamento infringindo o inciso II, § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93, e

3.1.3 - Ausência de cronograma de execução, falta de definição das etapas dos projetos e escopo dos termos do contrato previsto na Lei 8.666/93.

Posteriormente, foram os autos remetidos para a Diretoria de Controle de Administração Estadual, a qual, tendo por base as normas gerais do direito público e a Lei nº 8.666/93 que regula as licitações e contratos, através do Relatório DCE-020/2005, verificou o que segue:

2.1 - Competência para realização do processo licitatório

O PRODETUR SUL/SC - Programa de Desenvolvimento do Turismo na Região Sul do Brasil, no âmbito do Estado de Santa Catarina, instituído pelo Decreto 1768, de 07 de maio de 2004, está subordinado diretamente à Secretaria de Estado da Organização do Lazer - SOL e tem por objetivo contribuir para o desenvolvimento sustentável do turismo no Estado .

A gestão do programa será exercida pela UCE - Unidade de Coordenação Estadual do Programa - subordinada diretamente ao Gabinete do Secretário da SOL - que terá entre outras atribuições, a competência para coordenar a elaboração de projetos e especificações de serviços pelos órgãos executores, promovendo a análise, orientando e aprovando os processos licitatórios (art. 9º, V do Dec.. 1768/2004).

Os órgãos executores - supervisionados pela UCE - serão responsáveis diretamente pela contratação e supervisão de obras, aquisição de bens e serviços de consultoria (art. 3º, IV do Dec. 1.768/2004).

Caberá aos órgãos executores o desenvolvimento das atividades relacionadas ao Programas - entre elas, elaborar projetos, realizar processos licitatórios e contratar obras, serviços e fornecimento, respeitado o que estabelece o regulamento operacional do Programa (art. 10, III do Dec. 1.768/2004).

O regimento interno do PRODETUR/SC com todos os seus órgãos será aprovado por Decreto do Chefe do Poder Executivo.

Entretanto, verifica-se, em consulta ao site do Governo do Estado (www.sc.gov.br), acesso em 18 de fevereiro de 2005), a ausência de regulamentação do PRODETUR/SC.

Isto posto, entende esta instrução que a Secretaria de Estado da Organização do Lazer, como Coordenadora do Programa PRODETUR/SC, não tem competência para realizar o processo licitatório, atribuição exclusiva dos órgãos executores, como estabelece o Decreto Estadual nº 1.768/200, ainda não regulamentado.

2.2 - Recursos Orçamentários

Acerca do recursos orçamentários deve-se atentar para o que diz a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93):

Art. 7º - [...]

[...]

§ 2º - As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...]

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

Sobre o assunto cabe ainda atentar para o que prescreve a Lei máxima de nosso ordenamento jurídico (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), que consigna em seu artigo 167, inciso II, o que segue:

Art. 167 - São vedados:

[...]

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

Em consulta ao Orçamento do Estado (Lei nº 13.327 de 25/01/2005), no tocante aos recursos orçamentários destinados à realização da despesa verifica-se o segue:

Para o PROGRAMA 710 - DESENVOLVIMENTO DO TURISMO - PRODETUR/SC foram alocados na Secretaria de Organização e Lazer (Gabinete do Secretário) recursos para o desenvolvimento das seguintes ações:

Sub-função 122 - Administração

0710 - Manutenção da Unidade de Coordenação Estadual -

ATENDER AS NECESSIDADES TECNICO/ADMINISTRATIVAS DO PROGRAMA, NA UCE, COM INFRA-ESTRUTURA, SERVIÇOS E BENS MATERIAIS.

Unidade medida/Quantidade - Administrativo/01

Sub-função 695 - Turismo

1541 - Capacitação e Qualificação de agentes das áreas prioritárias

IDENTIFICAR OS SEGMENTOS QUE APRESENTAM DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TURÍSTICOS ELABORAR CURSOS, SEMINÁRIOS, PALESTRAS, PARA OS AGENTES ENVOLVIDOS AMPLIAR E QUALIFICAR O PESSOA DO SETOR

Unidade medida/Quantidade - Evento/200

5654 - Implantação da Infra-estrutura Básica e Turística da área prioritária

LEVANTAMENTO DOS RECURSOS NATURAIS DA ÁREA PRIORITÁRIA ELABORAÇÃO DE PROJETOS PARA ADEQUAÇÃO DA INFRA-ESTRUTURA RODOVIÁRIA, PORTUÁRIA, AÉREA, FLUVIAL, BEM COMO, A INFRA-ESTRUTURA BÁSICA E SEGURANÇA.

Unidade medida/Quantidade - Obra/03

5656 - Implantação do Plano de marketing

IDENTIFICAR OS ATRATIVOS TURÍSTICOS DA ÁREA PRIORITARIADIVULGAR E PROMOVER OS PRODUTOS TURÍSTICOS NOS PRINCIPAIS CENTROS EMISSORES AMPLIAR O MERCADO DE ATUAÇÃO

Unidade medida/Quantidade - Campanha/01

Assim sendo, constata-se a inexistência da dotação indicada no Item 17.18 do Edital e Cláusula Sétima da minuta do Contrato - Projeto/Atividade - 5656 - "Desenvolvimento do Turismo em Santa Catarina - PRODETUR/SC/Serviço de Consultoria" - no Orçamento Geral do Estado.

2.3 - Condições de participação (Item 02 do Edital)

A Lei nº 8.666/93 determina que poderão participar do processo licitatório na modalidade CONCORRÊNCIA qualquer interessado que na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto (art. 22, §1º).

Por sua vez, para a modalidade "Tomada de Preços" a Lei exige dos licitantes o prévio cadastramento ou o atendimento a todas as condições de cadastramento até o terceiro dia anterior à abertura da licitação (art. 22, §2º).

Ante o exposto, verifica-se que a exigência contida no item 2.1 e 3.3 do edital - Prévio Cadastramento - não é compatível com a modalidade "Concorrência" adotada no presente processo.

2.4 - Subcontratação

O Item 10.5 do Edital e a cláusula dezenove, parágrafo primeiro da minuta contratual admitem a subcontratação, nos termos previstos no edital, desde que expressamente e por escrito autorizado pela SOL.

O Estatuto das Licitações e Contratos (art. 72, caput) estabelece que "o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração".

Como é possível constatar da leitura atenta do Edital em exame, a Administração contraria o dispositivo legal supracitado, admitindo a subcontratação de empresas para execução dos serviços sem estabelecer os limites para este tipo de contratação.

Nas palavras do Jessé Torres Pereira Júnior¹:(pg. 700)

"Em verdade, a norma do art.72 estabelece uma regra geral e prevê sua exceção. A regra: o contratado não pode subcontratar. A exceção: poderá sucontratar se for em parte e desde que tal possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar, uma vez que a subcontratação terá de ser expressamente admitida em cada contrato, inclusive com a fixação de limites condizentes com o objeto deste.

Deduz-se do artigo que:

(a) é absolutamente proibida, em qualquer circunstância, a subcontratação da totalidade do objeto do contrato;

(b) omisso o ato convocatório ou o contrato (este, se não houve licitação), deve entender-se que a subcontratação será ilegal, se ocorrer;verificando-se a subcontratação não autorizada, ou efetivada além dos limites estabelecidos no ato convocatório ou no contrato, configura-se motivo para rescisão unilateral do contrato pela Administração, sem embargo da imposição da penalidade administrativa que vier a ser decidida em face da inexecução do contrato pelo contratado.

É importante destacar-se, ainda, que a presente Concorrência, por tratar-se de licitação na modalidade "técnica e preço", tem por objetivo selecionar entre os licitantes aquele que possua capacidade e experiência específicas que não podem ser transferidas a terceiros, completamente estranhos ao processo licitatório.

2.5 - Modificação dos Documentos do Edital

No que trata dos possíveis Aditamentos o Edital em exame prevê:

15.1. A SOL poderá, a qualquer momento antes da entrega definitiva das propostas, modificar os documentos do edital, por meio de aditamento, por qualquer razão, por iniciativa própria ou em resposta a pedido de esclarecimento feito por empresa participante do processo licitatório.

15.2. O aditamento efetuado passará a integrar os documentos da licitação, e será enviado por escrito às empresas - as quais deverão também da mesma forma acusar o recebimento -, que tenham retirado o edital, tornando-se obrigatório para todas.

15.3 Caso de modificação seja substancial, a SOL poderá prorrogar o prazo de entrega das propostas.

Senão vejamos o que preceitua a Lei 8.666/93:

Art. 21º - [...]

[...]

§ 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

O instrumento convocatório supracitado é omisso quanto ao correto procedimento a ser adotado em caso de modificações no edital, principalmente se estas alterações interferirem na formulação das propostas., contrariando o dispositivo supracitado.

A Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas apresentou manifestação mediante Parecer MPTC nº 232/2005, de fl. 95, no sentido de acompanhar a posição do Corpo Instrutivo dessa Corte de Contas.

É o relatório.

2 - VOTO

Considerando as manifestações do Corpo Instrutivo deste Tribunal de Contas, por meio do Relatório de Instrução DCO nº 013/2005 e DCE/ECO nº 020/2005 e do Ministério Público Especial;

Considerando o mais que dos autos consta, e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 1º da Lei Complementar n° 202/2000 e no artigo 7° do Regimento Interno, proponho ao Egrégio Plenário o seguinte VOTO:

2.1 - Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 001/2005, encaminhado pela Secretaria de Organização e do Lazer, argüindo as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no referido edital pelo Órgão Instrutivo e apontadas no Relatório de Instrução DCO-013/2005 e DCE/ECO nº. 20/2005: