RELATÓRIO

O presente processo, recebido no Gabinete deste Conselheiro em 08/03/2005, às 13h 32min, decorre da "autuação dos documentos remetidos por meio informatizado pertinentes ao Processo Licitatório" da Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A.-CASAN, relativo ao Edital de Concorrência Pública nº 23/2004, autorizada por este Relator conforme proposta da Diretoria de Controle da Administração Estadual-DCE através de solicitação datada de 02/02/2005, acerca da qual se destacam os seguintes aspectos:

******** Dados da Licitação ********

• Data limite para entrega das propostas: até 10:00h do dia 25/02/2005

• Data de abertura da licitação (habilitação): 10:00h de 25/02/2005 (efetivamente realizada nessa data, de acordo com informações colhidas na CASAN)

• Data da abertura das Propostas de Preços: 10:00h do dia 11/03/2005 (conforme Aviso publicado no Diário Oficial do Estado nº 17.590, de 03/03/2005, pág. 17, cópia juntada)

• Local: Sede da CASAN (Rua Emilio Blum, nº 83, Florianópolis-SC)

• Objeto: Seleção de empresa para a execução de obras civis, com fornecimento de materiais, para implantação da Rede de Distribuição e Ligações Domiciliares no Serviço de Abastecimento de Água de Braço do Norte/SC.

• Prazo máximo de execução do objeto: 365 dias (item 8.1 do Edital, fls. 6)

• Tipo de julgamento: menor preço global, estando estabelecido no item 11.3.4.1 do Edital (fls. 14), que não poderão ser ofertados preços unitários superiores aos estabelecidos nas Planilhas de Orçamento da CASAN.

• Preço Máximo a ser cotado: R$ 1.509.550,00 (Orçamento oficial, item 11.3.4 do Edital, fls. 14)

• Edital de Concorrência n. 23/2004, exemplar impresso consta às fls. 03 a 22.

• Quadro I, fls. 23, especificações para atender a qualificação técnica das concorrentes;

• Quadro II, fls. 24, lista os equipamentos mínimos que a empresa deverá disponibilizar para as obras;

• Quadro III, fls. 25, prevê a equipe técnica especializada mínima para atender o Contrato;

• Quadro IV, fls. 26/52 contêm o orçamento das obras;

• Quadro V, fls. 53, trata do cronograma de desembolso;

• Quadro VI, fls. 54, fixa o cronograma físico-financeiro, com os desembolsos máximos por mês durante a execução do contrato;

• Anexos I e II, discorrem sobre a Regulamentação de Preços e os Projetos, respectivamente (fls. 56 de 57), os quais não se encontram incluídos no processo, sendo disponibilizados pela CASAN;

• Anexo III, Minuta do Contrato - Condições Especiais, consta às fls. 116/120;

• Condições Gerais do Contrato de Empreitada de Obras Civis, registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, que se constitui de instrumento com regras uniformes aplicadas na execução de obras contratadas pela CASAN (fls. 121/127);

• Plantas Geral, de Material e de Serviço da Rede de Distribuição, relativas ao objeto licitado, constam nas fls. 129 a 188.

  ********* Instrução do Processo **********

  Consta, ainda, o Ofício nº CT/D-0089 firmado pelo Senhor Diretor-Presidente da CASAN em 21/01/2005 (protocolo nº 001502, de 26/01/2005, do TCE, fls. 60), através do qual encaminha a este Tribunal a documentação referente à licitação, sendo em duplicata os atos de fls. 61/114 dos autos, a qual veio a ser autuada sob o nº ECO-05/00166790, conforme fls. 189, quando já em trâmite o presente processo.

  Verificado o equívoco os documentos foram desautuados e reunidos a estes autos, de acordo com as fls. 190.

  Organizado o processo, em análise preliminar, por meio da Informação nº 009/2005, de 17/02/2005, de fls. 191, a DCE remeteu o processo ao exame da DCO "para análise acerca dos aspectos técnicos de engenharia".

  Diretoria de Controle de Obras - DCO

  A DCO pronunciou-se através do Relatório nº 026/2005, de 18/02/2005 (fls. 192/194), em que salienta que

  "Sob o ponto de vista técnico de engenharia, entende esta Instrução, a respeito do Edital de Concorrência pública nº 023/2004, lançado pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento-CASAN, que objetiva a contratação de obras civis para implantação da Rede de Distribuição e Ligações Domiciliares para o Sistema de Abastecimento de Água- S.A.A., de Braço do Norte- SC, que pode, o Tribunal Pleno" conhecer do Edital e considerar seus termos em consonância com a Lei Federal nº 8.666/93 (fls. 194).

  Os autos foram então devolvidos à DCE.

  Diretoria de Controle da Administração Estadual-DCE

  A DCE, através da Divisão de Análise de Editais de Concorrência, emitiu o Relatório de Instrução nº 25/2005, de 22/02/2005, de fls. 195/200, propondo, na conclusão:

  1. Argüir as ilegalidades contidas no Edital de Concorrência Pública nº 23/2004, da CASAN;

  2. Determinar a sustação cautelar do procedimento licitatório até decisão definitiva do Tribunal de Contas, com fixação de prazo para apresentação de justificativas, acerca das divergências apontadas.

  3. Restrições:

  3.1 - Indicação imprecisa dos recursos orçamentários previstos para as despesas decorrentes da licitação, itens 14.4 do Edital, fls. 77, e 4.5 da Minuta do Contrato, fls. 118 (Item 1 do Relatório);

  3.2 - Imposição de sanção não prevista na Lei 8.666/93, em razão de estar previsto no Item 17.2 do Edital, fls. 20, que no caso de litigância de má fé por parte das licitantes, segundo os arts. 16 a 18 do CPC, esta será punida com a suspensão do direito de licitar com a CASAN pelo prazo de 2 anos. (Item 2 do Relatório);

  3.3 - Previsão de hipótese de rescisão contratual não estabelecida pela Lei de Licitações, considerando que o item 8.1.9 da Minuta do Contrato, fls. 119, prevê rescisão por constatação de que no mercado existe oferta mais vantajosa (Item 3 do Relatório).

O Ministério Público manifestou-se através do Parecer MPTC nº 203/2005, de 23/02/2005, fls. 201, acompanhando integralmente o posicionamento da DCE.

Redistribuição do Processo

Designado originalmente Relator dos autos, o Senhor Auditor Altair Debona Castelan solicitou em 04/03/2005 ao Exmo. Senhor Conselheiro Presidente a redistribuição do processo em face do gozo de férias, cabendo a Relatoria a este Conselheiro (fls. 202).

Parecer do Relator

Inicialmente, entende-se que as restrições indicadas pela DCE não se enquadram na hipótese do § 1º do art. 6º, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, que dispõe: "Consideram-se irregularidades graves aquelas que podem comprometer os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, do julgamento objetivo, da economicidade, da razoabilidade e outros correlatos pertinentes ao instituto das licitações e contratos administrativos", e que implicam na argüição das ilegalidades com determinação cautelar para sustar o processo licitatório (inc. III, letras a e b, do art. 6º).

Com referência às divergências apresentadas pela DCE no Relatório de Instrução nº 25/2005 (fls. 195/200), pondera-se:

I - Falta de especificação, no Edital e na Minuta do Contrato, dos recursos orçamentários para atender as despesas do contrato decorrente da Concorrência nº 23/2004, da CASAN. Acerca do assunto tive oportunidade de manifestar-me no exercício de 2003 no processo ECO-03/00667949, da COMCAP.

Expus o entendimento de que não se pode exigir das Empresas Estatais os dados só exigíveis dos entes da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, devendo, porém, as Empresas Estatais detalhar os recursos a serem utilizados no pagamento das despesas contratadas, como, aliás, procedeu a SCGÁS ao prestar esclarecimentos solicitados por este Relator no processo nº ECO-03/06200660.

Além disso, verificando-se o Diário Oficial do Estado nº 17.565, de 25/01/2005, que publica a Lei Estadual nº 13.327, de 25/01/2005, que "estima a receita e fixa a despesa" para o exercício de 2005, observa-se que a CASAN integra o Orçamento de Investimentos, havendo codificação quanto à fonte dos recursos, as funções, subfunções e programas, com a especificação de cada progama/ação a ser executado (págs. 522 a 526 do DOE).

Além disso, a gestão das receitas e despesas da CASAN deve obedecer alguma forma de codificação. Portanto, é exigível das Empresas Estatais que ao efetivarem licitação, especifiquem os recursos orçamentários destinados à cobertura das despesas.

Não basta incluir cláusula dizendo que "Os recursos financeiros (...) são provenientes da CASAN" conforme consta do item 14.4, do Edital nº 23/2004, fls. 19.

Com relação aos autos, proponho determinações para a CASAN, relativas à licitação em curso e quando da elaboração de novos editais.

II - A previsão de litigância de má fé, com base nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil, no item 17.2 do Edital (fls. 20), efetivamente é questionável.

A DCE analisa exaustivamente a questão no item 2 do Relatório (fls. 196/198).

Acrescenta-se que a situação prevista pela CASAN aproxima-se do que se encontra estabelecido no art. 93 da Lei Federal nº 8.666/93, que prevê pena de detenção de 6 meses a 2 anos, e multa, para aquele que "Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procdimento licitatório", cabendo comunicação do fato ao Ministério Público, como estabelecido nos arts. 100 a 103 da Lei de Licitações.

Considerando portanto, as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, é de se determinar que a CASAN exclua a redação que consta do item 17.2 do Edital (fls. 20), e também do item 9.2.2 (fls. 7), entre outros, nos futuros editais.

III - Inclusão entre os motivos de rescisão unilateral do contrato no subitem 8.1.9, do item 8.1, da Cláusula Oitava da Minuta do Contrato (fls. 119), da "constatação que no mercado exista oferta mais vantajosa".

Essa hipótese não possui validade jurídica, uma vez que não se enquadra nas disposições do art. 78 c/c o art. 79, da Lei Federal nº 8.666/93, que apresenta enumeração taxativa, não permitindo inovações.

Além disso, entre os princípios da licitação insere-se o da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei de Licitações), o que anula a previsão acrescentada indevidamente pela CASAN.

É de se determinar que o subitem 8.1.9 da Minuta do Contrato seja excluído do Contrato a ser celebrado com a empresa vencedora da licitação.

VOTO

Com fundamento no exposto, VOTO por submeter à deliberação plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

"O TRIBUNAL PLENO, .........., e

Considerando que não foram apresentadas quaisquer restrições sob o ponto de vista técnico de engenharia, conforme Relatório nº DCO-026/2005 (fls. 192/194);

Considerando que as irregularidades apontadas no Relatório nº DCE/ECO-25/2005 (fls. 195/200) não se enquadram na hipótese do § 1º, do art. 6º, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, e

Considerando que as restrições são passíveis de determinação,

DECIDE:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 23/2004, da COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO-CASAN, considerando seus termos em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal n. 8.666, de 21.06.1993.

6.2. Determinar à CASAN que:

6.2.1. Com referência à presente licitação, quando da elaboração do Contrato de Empreitada de Obras Civis - Condições Especiais, a ser celebrado com a empresa vencedora da licitação, proceda:

a) a inclusão no item 4.5, do detalhamento (fonte, codificação, programa/ação, entre outros) dos recursos orçamentários que serão utilizados para o pagamento das despesas decorrentes da execução do objeto contratado, conforme estabelecido nos arts. 38 e 55, inc. V, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 1, Relatório nº DCE/ECO-25/2005, fls. 196);

b) a exclusão do subitem 8.1.9, do item 8.1, da Cláusula Oitava, que prevê como motivo de rescisão unilateral do contrato "a constatação que no mercado exista oferta mais vantajosa", por contemplar hipótese não prevista no art. 78 da Lei Federal nº 8.666/93 e conflitar com os princípios da licitação constantes no art. 3º da Lei de Licitações (item 3, Relatório nº DCE/ECO25/2005, fls. 199).

6.2.2. Quando da elaboração de novos editais, proceda:

a) o detalhamento dos recursos orçamentários (fonte, codificação, programa/ação, entre outros), que serão destinados às despesas decorrentes da licitação, em observância aos arts. 38 e 55, inc. V, da Lei de Licitações (item 1 do Relatório da DCE, fls. 196);

b) abstenha-se de incluir conteúdo similar ao do item 17.2 do Edital nº 23/2004, assim como, as demais referências contidas no Edital, que introduz a litigância de má fé nos casos de recursos administrativos previstos no art. 109 da Lei nº 8.666/93, considerando as normas da Lei de Licitações, a exemplo dos arts. 93 e 100 a 103, que tratam dos crimes e penas a que se sujeitam aqueles que infringirem a Lei (item 2, Relatório nº DCE/ECO-25/2005, fls. 196/199).

c) abstenha-se de incluir hipótese de rescisão contratual não prevista expressamente no art. 78 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 3 do Relatório da DCE, fls. 199).

6.2.3. A remessa a este Tribunal de Contas imediatamente após a assinatura, de cópia do Contrato celebrado com a Empresa vendedora da licitação.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e do Voto do Relator, bem como do Relatório nº DCE/ECO-25/2005, que a fundamentam, ao Presidente da CASAN, Sr. Walmor Paulo de Luca.

6.4. Encaminhar os presentes autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual-DCE, deste Tribunal, para considerar quando da análise do processo licitatório, especialmente, com relação às determinações contidas nesta Decisão."

Florianópolis, em 09 de março de 2005.

Moacir Bertoli

Relator