RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Dagomar Antônio Carneiro, Diretor-Presidente da CODEB-Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Brusque, através de requerimento datado de 18/01/2005, com referência ao exercício de cargos em comissão.

Relata o Sr. Presidente que o Estatuto da Companhia dispõe "sobre a nomeação de cargos comissionados", cujos ocupantes "foram exonerados 'a pedido" no término da gestão 2001/2004.

Indaga o Consulente a este Tribunal de Contas:

"1) Ao ocupante de cargo comissionado em sociedade de economia mista é devido o recolhimento de Fundo de Grarantia por Tempo de Serviço - FGTS?

2) Caso a pergunta anterior for positiva, é possível o saque do FGTS quando a exoneração ocorrer 'a pedido'?

3) O fim do mandato 2001/2004, enseja a exoneração compulsória de cargos comissionados?"

Em face às atribuições estabelecidas no arts. 29 e 30 da Resolução nº 11/2002, o processo foi encaminhado à análise da Consultoria Geral.

Consultoria Geral-COG

A Consultoria Geral elaborou o Parecer nº 052/2005, de 21/07/2005 (fls. 04/14), o qual contém, inicialmente, o exame das preliminares de admissibilidade, quanto: à legitimidade do Consulente; constituir-se de matéria (parcialmente) sujeita à competência deste Tribunal; tratar-se de consulta formulada em tese (arts. 103, II e 104, do Regimento Interno).

Quanto ao mérito, destaca a diversidade de correntes doutrinárias, uma delas, que admite "servidores exclusivamente comissionados no âmbito da CLT"; outra - que é acolhida pela COG -, que define que a relação dos "servidores exclusivamente comissionados e a Administração tem caráter tão-somente administrativo, escapando da incidência da CLT" (fls. 05/06).

Após fazer considerações a respeito do assunto, citar dispositivos legais e jurisprudência da Justiça do Trabalho, e ainda, Prejulgados deste Tribunal de Contas, com sugestão de reforma dos de nºs. 1012 e 1026 e a revogação do de nº 1407, conclusivamente, propõe a COG que a consulta seja respondida como segue:

"1. No que se refere aos direitos e obrigações trabalhistas, as sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, por determinação do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, assim sendo, o regime de trabalho de seus empregados, salvo as exceções definidas na própria Carta Federal, obedece às regras da Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é indevido aos ocupantes de Cargo em Comissão, não pertencentes ao Quadro Efetivo de Pessoal do Órgão, considerando que a condição de exoneração ad nutum do cargo comissionado, em qualquer época, é incompatível com os imperativos da Lei nº 8.036, de 20/11/90, que dispõe sobre o referido Fundo.

3. Caso o Órgão Público tenha recolhido em conta vinculada o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos servidores detentores exclusivamente de cargos em comissão, necessário se faz proceder ações para resgatar os depósitos feitos por conta do art. 15 da Lei Federal nº 8.036/90, já que indevidos.

4. Ressalvadas possíveis disposições contrárias constantes de normas estatutárias da sociedade de economia mista, não existe a obrigatoriedade da exoneração de servidores investidos em cargos em comissão em gestão anterior, cabendo à Administração discernir a permanência ou o desivestimento dos servidores nos respectivos cargos".

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

O Ministério Público manifestou-se segundo o Parecer MPTC nº 0479/2005, de 29/07/2005 (fls. 15/16), acompanhando o posicionamento da COG quanto ao conhecimento e a resposta da consulta.

Gabinete do Relator

Salienta-se que o Senhor Diretor-Presidente da CODEB não esclarece quais os cargos em comissão a que se refere a presente Consulta.

Desse modo, sugere-se que a resposta a ser encaminhada leve em consideração:

1 - O regime jurídico das Sociedades de Economia Mista - CODEB

Com referência às sociedades de economia mista o art. 173, inc. II, da Constituição Federal estipula que se sujeitam "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários".

Além disso, as sociedades de economia mista regem-se pelo estatuto social (art. 94 e outros da Lei das S.A.).

O Estatuto da CODEB foi publicado no Diário Oficial do Estado nº 11.677, de 08/10/1980, conforme cópia (juntada aos autos) encaminhada pela Companhia a este Tribunal de Contas, a pedido da DCE, verificando-se que na mesma oportunidade ocorreu a publicação da Lei Municipal nº 881/80 que autoriza a constituição da CODEB.

2 - Cargos comissionados - Diretoria

Os cargos da Diretoria da CODEB correspondem a: um Diretor Presidente, um Diretor Administrativo e um Diretor Técnico, acionistas ou não, os quais, segundo prevê o art. 14 do Estatuto da Companhia, são eleitos pelo Conselho de Administração.

O § 2º, do art. 14, estabelece que os Diretores exercem mandato de três anos podendo ser reeleitos, e acrescenta que mesmo que o mandato esteja extinto serão mantidos no exercício até a investidura dos substitutos. Quanto à remuneração o § 3º diz que será fixada pela Assembléia Geral.

O parágrafo único do art. 15 do Estatuto estipula que "o exercício do cargo de Diretor será assegurado pelo titular ou por terceiro, mediante prévio penhor de 100 (cem) ações da própria Companhia".

Portanto, na hipótese do exercício de cargo de Diretoria não se faz recolhimento do FGTS nem ocorre saque dos recolhimentos que tenham sido (impropriamente) efetivados. Havendo recolhimento de FGTS este deverá ser resgatado pela Companhia junto ao Administrador do Fundo.

Também, não se verifica a situação de "pedido de exoneração" dos Diretores, que são eleitos pelo Conselho de Administração, quer sejam ou não empregados da Companhia.

Quando se trata da Diretoria, deve ser observado, no caso concreto, o Estatuto da CODEB, assim como a Lei Federal nº 6.404, de 15/12/1976 (Lei das S.A.).

3 - Cargos comissionados ou funções de confiança exercidos por empregados que mantêm vínculo - contrato de trabalho - com a Companhia

O art. 28 do Estatuto diz que "O pessoal da Companhia será regido pela legislação trabalhista, assegurada a remuneração compatível com as condições de serviço e do mercado de trabalho", em conformidade com o art. 12 da Lei Municipal nº 881, de 1980.

Os empregados das empresas estatais, que são regidos pela CLT-Consolidação das Leis do Trabalho, poderão ser chamados, pelo seu empregador a exercer cargo ou função de confiança, citando-se a respeito do assunto, exemplificativamente, os seguintes dispositivos da CLT:

"Art. 450. Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exerce na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior.

...

Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

...

Art. 499. Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado."

Durante o exercício do cargo ou função de confiança o contrato de trabalho do empregado é suspenso, não ocorrendo o recolhimento do FGTS "uma vez que inaplicáveis os direitos trabalhistas durante este lapso de tempo", como decidiu a 3ª Turma da 1ª Região da Justiça do Trabalho (RJ), no Recurso Ordinário nº 16514, Acórdão de 04/11/1998, publicado no Diário Oficial do Rio de Janeiro em 14/01/1999.

4 - Cargos ou funções de confiança exercidos por pessoas estranhas ao quadro de pessoal da CODEB

De acordo com o art. 173 da Constituição Federal, o pessoal das sociedades de economia mista submete-se ao regime celetista. Diante disso, entende-se que não existe possibilidade de se instituir um regime administrativo (próprio da administração direta no caso do regime jurídico estatutário) específico para a hipótese de exercício de cargos ou funções de confiança por não-empregados, uma vez que se sujeitam às disposições do Estatuto Social e normas complementares, ao art. 173, da CF, e, no que couber, à Lei das S.A., entre outros textos normativos.

Ainda que se apliquem normas do art. 37 da CF às empresas estatais, entre elas, a exigência de prévia seleção pública para ocupar empregos, deve ser considerado que a Empresa Estatal em seu Estatuto Social e/ou outros instrumentos normativos pode instituir determinados cargos ou funções de confiança a serem regidos pela CLT (excluídos os de Diretoria), e, neste caso, ocorrerá o recolhimento de FGTS com a possibilidade de o beneficiário fazer o saque dos depósitos quando deixar de exercer a função comissionada.

Com referência à matéria menciona-se o § 2º, do art. 499, da CLT, que prevê:

"Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos artigos 477 e 478".

Ou seja, a própria CLT admite a hipótese de empregado submetido ao regime celetista que exerce exclusivamente cargo de confiança.

Reconhece-se que o assunto é sujeito a divergências, inclusive, no âmbito do Poder Judiciário.

Embora versando, em sua maioria, sobre o exercício de cargos em comissão na administração direta mediante contrato regido pela CLT, constata-se que a Justiça do Trabalho tem decidido que esses servidores, quando contratados sob o regime celetista, são abrangidos pelo FGTS.

Dessa forma manifesta-se o TST-Tribunal Superior do Trabalho no Recurso de Revista e nos Embargos em Recurso de Revista nº 267027, oriundos do Município de BH, respectivamente examinados nos termos do Acórdão de 13/12/2000, publicado no Diário da Justiça de 16/02/2001 e do Acórdão de 11/12/2001, publicado no Diário da Justiça de 15/02/2002.

Não pode ser diferente o entendimento em relação aos contratados para exercer exclusivamente cargo ou função de confiança em empresas estatais, sob o regime da CLT.

A 5ª Turma do TST, ao apreciar o Recurso de Revista nº 564571, Acórdão de 04/08/2004, publicado no Diário da Justiça de 17/09/2004, decidiu que não cabe "pagamento de aviso prévio e da indenização de 40% do FGTS" em razão da exoneração de cargo em comissão.

Por sua vez, a Terceira Turma da 15ª Região da Justiça do Trabalho (São Paulo) ressalta que

"por não exigir a Carta Federal uma forma específica para tal contratação, nada impede que o Municípo admita para cargos comissionados pelo regime trabalhista, ainda que essa não seja a maneira mais adequada de ser tratado o tema".

E conclui:

"no caso de trabalhador exercente de cargo em comissão, não faz jus a parcelas trabalhistas próprias do rompimento imotivado de contratos sem prazo determinado, como as indenizações de aviso prévio ou de 40% do FGTS, e nem mesmo aos depósitos do Fundo, porquanto pela natureza de seu contrato, o desligamento imotivado é intrínseco à relação jurídica mantida com o Município" (Recurso Ordinário nº 041647, Acórdão nº 028182/2001, de 10/07/2001, publicado no Diário Oficial do Estado-DOE (SP) de 10/07/2001).

As Primeira e Segunda Turmas da 15ª Região (SP) decidiram reiteradamente que existe direito aos depósitos do FGTS, sem o acréscimo de 40% que tem natureza indenizatória decorrente de despedida arbitrária, o que não se verifica no caso de cargo comissionado, cujo exercício é precário.

Exemplifica-se com os seguintes Acórdãos:

• Primeira Turma - Recurso Ordinário

  - Processo nº 011109, Acórdão nº 038815/2000, de 19/10/2000, publicado no DOE-SP de 19/10/2000;

  - Processo nº 019097, Acórdão nº 044738/2000, de 04/12/2000, publicado no DOE-SP de 19/10/2000;

  - Processo nº 030837, Acórdão nº 010381/2000, de 28/03/2000, publicado no DOE-SP de 28/03/2000.

• Segunda Turma - Recurso Ordinário

  - Processo nº 016251, Acórdão nº 041897/2000, de 06/11/2000, publicado no DOE-SP de 06/11/2000;

  - Processo nº 016361, Acórdão nº 040762/2000, de 06/11/2000, publicado no DOE-SP de 06/11/2000.

  Assim, nas situações concretas é necessário verificar se as normas estatutárias e regulamentares da Empresa Estatal prevêem o exercício de cargo ou função de confiança mediante contrato celetista, o que significa incidência das leis trabalhistas, hipótese em que haverá recolhimento do FGTS, sem afetar a precariedade da relação de trabalho que consiste na ausência de direito à continuidade do exercício do cargo. Em decorrência, por ocasião da dispensa/exoneração a pedido ou não do ocupante, exclusivamente, do cargo ou função de confiança, é admitido o saque dos depósitos, mas não é devido o pagamento da multa de 40% incidente sobre o depósito do FGTS.

  5. A dispensa ou exoneração dos ocupantes de cargos ou funções de confiança

  Constitucionalmente, os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CF), ou seja, o seu exercício é precário e temporário.

  Regra geral, o ocupante do cargo de confiança só é mantido enquanto os dirigentes ou os responsáveis pela designação ou nomeação assim desejarem, isto é, enquanto mantida a relação de confiança (pessoal) com o ocupante do cargo.

  Se o Estatuto Social ou a legislação contiver alguma condição para o exercício do cargo comissionado esse pressuposto deverá ser observado pelos Gestores e, se for o caso, pelo ocupante da função de confiança.

  O pedido de desligamento do cargo ou função de confiança, no término de gestão administrativa, se não houver previsão normativa a respeito, regula-se pelo costume.

  Exceção deve ser considerada com relação aos cargos de Diretores (por exemplo: Diretor Presidente, Diretor Administrativo e Diretor Técnico) das empresas estatais, que exercem mandato com prazo certo, em razão da escolha de competência do Conselho de Administração, em conformidade com o Estatuto Social do ente estatal e a Lei das S.A., entre outras normas legais.

  6. Com base nos argumentos expostos deixa-se de acompanhar o entendimento da COG.

  Com relação à proposta de reforma e revogação de Prejulgados sugere-se que o assunto seja objeto de estudo à parte, inclusive levando em consideração o Parecer COG-259/2005 (processo CON-05/00618100) e o Parecer COG-100/2004 (processo CON-04/00282402), que tratam de matéria similar.

VOTO

Em consonância com o exposto, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

"6.1. Conhecer da presente Consulta com fundamento no art. 59, inciso XII, da Constituição Estadual.

6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. O empregado da Empresa Estatal, que for chamado a exercer cargo ou função de confiança ou for escolhido para exercer mandato de Diretor, terá o seu contrato de trabalho suspenso durante esse período, não ocorrendo nessa hipótese recolhimento do FGTS-Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em face às disposições do art. 471, da CLT.

6.2.2. Será devido o recolhimento do FGTS em relação aos ocupantes de cargos de confiança de Empresa Estatal, desde que esteja expressamente prevista em normas regulamentares da Companhia a exigência de celebração de contrato regido pela CLT para o exercício, exclusivamente, de cargos ou funções de confiança.

6.2.3. De acordo com a jurisprudência predominante da Justiça do Trabalho, o ocupante exclusivamente de cargo de confiança poderá efetivar o saque dos depósitos do FGTS, não cabendo, entretanto, a multa de 40% sobre os depósitos, considerando a precariedade do exercício de cargo comissionado, em razão de seu ocupante não adquirir direito à continuidade do exercício.

6.2.4. Os cargos de confiança têm como característica a livre nomeação e exoneração, podendo seus ocupantes ser dispensados do exercício a qualquer momento, independentemente de pedido.

6.2.5. O entendimento exposto nos itens 6.2.2 a 6.2.4 não se aplica aos ocupantes de Cargos de Diretoria das Empresas Estatais, tais como, Diretor Presidente, Diretor Técnico e Diretor Administrativo, os quais são escolhidos pelo Conselho de Administração para exercício de mandato, em conformidade com as disposições do Estatuto Social, da Lei Federal nº 6.404, de 1976 e o art. 173 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, que a fundamentam, à CODEB-Companhia de Desernvolvimento e Urbanização de Brusque.

6.4. Determinar o arquivamento dos autos."

Florianópolis, 28 de outubro de 2005.

Moacir Bertoli

Relator