Como demonstrado ao longo do tempo, sempre que em pauta a discussão do assunto neste Tribunal, a questão da admissão (e remuneração) do pessoal para atender a execução dos Programas PACS-Programa dos Agentes Comunitários de Saúde e PSF-Programa de Saúde da Família, tem merecido permanente e detida atenção deste Conselheiro, dadas as peculiariedades que apresenta.

São as mais diversas as variáveis que interferem na avaliação da matéria, segundo entendimento deste Relator. Cito, exemplificativamente:

- a realidade administrativa e financeira dos Municípios;

- a gestão e execução dos serviços de saúde pública como atribuição dos Municípios;

- os processos que dão conta da elevada soma de recursos despendidos com a área de saúde;

- o rombo nos orçamentos públicos da previdência que vem crescendo ano-a-ano, com evidente repercussão na execução de programas e ações governamentais;

- as autoridades constituídas que não se associam para buscar soluções que atendam conjuntamente os interesses da sociedade e a defesa do Erário;

- a característica dos Programas PSF e PACS - mantidos com recursos federais -, cuja adesão é facultativa, os quais podem ser cancelados a qualquer tempo pela União ou pelos próprios Municípios seja por falta de interesse das Administrações seja em decorrência da alteração da política de saúde pública, assim como pode ocorrer a extinção/redução de equipes.

Nesse contexto deve ser considerada a legislação e outros atos normativos editados no âmbito da União durante o exercício de 2006, com amplos reflexos, especificamente, na admissão e no exercício das atividades dos agentes comunitários de saúde. A saber:

1. A Emenda Constitucional nº 51, de 14/fevereiro/2006, com o seguinte teor:

Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º:

"Art. 198.................................

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício." (NR)

Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Em face à Emenda Constitucional nº 51, de 2006, foram propostos com vistas a sua regulamentação:

1.1. o Projeto de Lei nº 6733/2006, de março de 2006 - origem na Câmara dos Deputados (arquivado em 28/11/2006);

1.2. a Medida Provisória nº 297, de 09 de junho de 2006, editada pelo Poder Executivo Federal.

A MP nº 297, de 2006, veio a constituir-se na Lei nº 11.350, de 2006.

1.3. Lei Federal nº 11.350, de 05 de outubro de 2006, constante às fls. 148/152 deste processo, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 297, de 2006.

Oportuno esclarecer que o texto da Lei nº 11.350 repete, na íntegra, o teor da anterior MP nº 297.

2. Portaria nº 648, de 28/03/2006, do Ministro de Estado da Saúde, cujo art. 1º aprova a Política Nacional da Atenção Básica, promovendo sob a forma do Anexo a revisão da regulamentação de implantação e operacionalização vigentes, com abrangência sobre as esferas federal, estadual e municipal de Governo.

Como exemplo, transcreve-se dispositivo que trata da responsabilidade dos Municípios com relação ao PSF-Programa de Saúde da Família:

2 - DAS RESPONSABILIDADES DE CADA NÍVEL DE GOVERNO

Além das responsabilidades propostas para a Atenção Básica, em relação à estratégia Saúde da Família, os diversos entes federados têm as seguintes responsabilidades:

2.1 Compete às Secretarias Municipais de Saúde e ao Distrito Federal:

I - inserir a estratégia de Saúde da Família em sua rede de serviços visando à organização do sistema local de saúde;

II - definir, no Plano de Saúde, as características, os objetivos, as metas e os mecanismos de acompanhamento da estratégia Saúde da Família;

III - garantir infra-estrutura necessária ao funcionamento das equipes de Saúde da Família, de Saúde Bucal e das unidades básicas de referência dos Agentes Comunitários de Saúde, dotando-as de recursos materiais, equipamentos e insumos suficientes para o conjunto de ações propostas;

IV - assegurar o cumprimento de horário integral – jornada de 40 horas semanais - de todos os profissionais nas equipes de saúde da família, de saúde bucal e de agentes comunitários de saúde, com exceção daqueles que devem dedicar ao menos 32 horas de sua carga horária para atividades na equipe de SF (Saúde da Família) e até 8 horas do total de sua carga horária para atividades de residência multiprofissional e/ou de medicina de família e de comunidade, ou trabalho em hospitais de pequeno porte, conforme regulamentação específica da Política Nacional dos Hospitais de Pequeno Porte;

V - realizar e manter atualizado o cadastro dos ACS (Agentes Comunitários de Saúde), dos enfermeiros da equipe PACS (Programa dos Agentes Comunitários da Saúde) e dos profissionais das equipes de Saúde da Família e de Saúde Bucal, bem como da população residente na área de abrangência das equipes de Saúde da Família, de Saúde Bucal e ACS (Agentes Comuntários de Saúde), nos Sistemas Nacionais de Informação em Saúde definidos para esse fim; e

VI - estimular e viabilizar a capacitação específica dos profissionais das equipes de Saúde da Família.

Como se sabe, a gestão local do SUS é exercida na maioria absoluta das vezes, pelos Municípios, considerando como um dos fatores determinantes a Portaria nº 648, de 28/03/2006, do Ministro de Estado da Saúde, que, entre outras disposições, atribui aos Municípios, como parte do sistema de Atenção Básica da Saúde, a responsabilidade pela gestão dos Programas PSF (Programa de Saúde da Família) e PACS (Programa dos Agentes Comunitários da Saúde) ( no processo de consolidação do SUS (Capítulo II do Anexo da Portaria, item 2).

O conjunto normativo destacado, não é demais repetir, embasa a nova avaliação do assunto, devendo-se consignar que, nestes autos, é analisada exclusivamente a admissão de pessoal para os Programas PSF - Programa Saúde da Família e PACS - Programa de Agentes Comunitários de Saúde, ou seja, exclui-se da abordagem os Agentes de Combate às Endemias (referenciados pela EC nº 51 e pela Lei nº 11.350, de 2006).

Agentes Comunitários de Saúde (ACS)

Sobressai que a admissão dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) é condicionada à prévia realização de processo seletivo público, só dispensado em relação àqueles agentes que se encontravam no exercício das atividades na data da promulgação da Emenda e desde que previamente à admissão tenham sido submetidos a processo seletivo autorizado e supervisionado por Ente da Federação (art. 2º, parágrafo único, da EC nº 51, de 2006 e art. 17 da Lei nº 11.350, de 2006).

A respeito do § 5º, acrescido ao art. 198 da CF/88 pela EC nº 51, de 2006, atinente à regulamentação das atividades, deve-se lembrar que a profissão de Agente Comunitário de Saúde (ACS) foi criada pela Lei Federal nº 10.507, de 10/07/2002, a qual veio a ser expressamente revogada pelo art. 21 da Lei 11.350, de 2006, passando o art. 3º, parágrafo único, deste último Diploma Legal a reger a matéria.

É de se atentar que o art. 2º da EC nº 51, de 2006, deu forma à determinação de que a admissão dos Agentes Comunitários da Saúde compete - diretamente - aos Estados, ao DF ou aos Municípios, como demonstram as disposições dos arts. 2º, 8º, 10, 14 e 16 da Lei Federal nº 11.350, de 2006, subordinada a possibilidade de contratação, entre outras condições, à realização de prévio processo seletivo público, para contratação sob a regência da CLT (portanto, sem vínculo efetivo e sem aquisição de estabilidade no serviço público contratante).

A esse respeito o art. 16 da Lei estabelece:

"Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos, na forma da lei aplicável".

Portanto, ante o conteúdo da Emenda Constitucional nº 51 e da Lei nº 11.350, de 2006, está totalmente afastada a possibilidade de o Programa PACS (Agentes Comunitários de Saúde) ser objeto de execução e gestão através de OSCIP ou qualquer outra entidade privada/terceirizada.

Cabe acrescentar que o art. 8º da Lei Federal nº 11.350 expõe que a admissão dos Agentes Comunitários de Saúde será processada sob o regime da CLT, ressalvado "se lei local dispuser de forma diversa".

Entretanto, no que diz respeito aos Municípios, para efeitos práticos, entende-se que a hipótese de criação de outro regime (excetuado o regime estatutário) deve ser descartada, uma vez que contratos administrativos ou outras formas híbridas de admissão de pessoal apresentam freqüentemente impropriedades jurídicas, resultando em questionamentos de variada ordem.

PSF - Programa Saúde da Família

Com referência às admissões dos demais profissionais vinculados ao Programa PSF: tais como, médico, enfermeiro, técnico de enfermagem, vem sendo sustentado por este Conselheiro ao longo do tempo -, que a admissão de pessoal para atender o PSF (Programa Saúde da Família) seja precedida de concurso público, para ocupar empregos públicos criados por lei em quadro específico vinculado ao Programa, mediante contrato regido pela CLT, com vinculação ao regime geral de previdência e ao FGTS, demissíveis a qualquer tempo, motivadamente.

Igualmente, se reconhece a possibilidade de se fazer contratação temporária de pessoal para atender o PSF (médico, enfermeiro, auxiliar ou técnico de enfermagem e outros), excetuados os Agentes Comunitários de Saúde (haja vista a regulamentação específica), para atender situação excepcional e temporária, com amparo em lei municipal específica.

Resumo

Assim, acerca da contratação da equipe de saúde para a execução dos serviços vinculados ao PSF-Programa Saúde da Família e ao PACS-Programa dos Agentes Comunitários de Saúde, é possível firmar o entendimento de que:

I - Não se efetivem mediante nomeação em cargos de provimento efetivo as admissões do pessoal - médicos, enfermeiros, técnicos de enfermagem e outros (cirurgião-dentista, assistente social, psicólogo etc), bem como dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS), considerando a precariedade dos Programas, que podem ser cancelados ou ter as equipes reduzidas/extintas a qualquer tempo pela União ou pelos próprios Municípios, resultando aos Municípios o encargo integral de remunerar esse pessoal (porque não contarão com o repasse de recursos federais), responsabilizando-se, ainda, pela aposentadoria e outras obrigações próprias do regime estutatário. Além disso, desfeita a equipe, o pessoal ficará ocioso haja vista que não poderá ser exonerado por estar assegurada a estabilidade após três anos de exercício (art. 41, da CF).

II - A forma viável de admissão de pessoal para execução do PACS (Programa dos Agentes Comunitários de Saúde) e PSF (Programa de Saúde da Família) é representada pela contratação para ocupação de emprego público, por prazo indeterminado, mediante prévia aprovação em processo seletivo público para os Agentes Comunitários de Saúde (EC nº 51 e Lei 11.350, de 2006), e aprovação em concurso público para os demais profissionais das Equipes de Saúde da Família - médico, enfermeiro, técnico de enfermagem e outros (art. 37, II, da CF); criados por lei e constituindo quadro específico vinculado aos Programas PACS e PSF, sujeito ao regime celetista, ao FGTS e regido pelo Regime Geral de Previdência Social, sem aquisição de estabilidade e demissíveis na forma prevista pela lei.

III - A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF) é admitida de forma extraordinária, devendo constar de lei municipal específica que disponha sobre a forma e condições das admissões, entre elas, a definição do prazo máximo das contratações e a discriminação das situações em que poderão ocorrer.

Considerando que, conforme diretrizes oriundas do Ministério da Saúde, o Município é responsável pela integralidade da atenção básica da saúde da sua população, na qualidade de Gestor Local do SUS;

Considerando que a adesão dos Municípios aos Programas Federais PSF-Programa da Saúde da Família e PACS-Programa dos Agentes Comunitários de Saúde, é facultativa;

Considerando que cabe aos Municípios executar diretamente os Programas segundo normas e procedimentos emitidos pelo Ministério da Saúde, em face de se enquadrarem no Sistema SUS, sob a supervisão e fiscalização da Secretaria de Estado da Saúde;

Considerando que os serviços são executados por Equipes compostas por médico, enfermeiro, auxiliar ou técnico de enfermagem e agentes comunitários de saúde, podendo ser incorporados às Equipes, de acordo com as necessidades e possibilidades locais, cirurgião-dentista, assistente social e outros, correndo as despesas à conta de recursos, essencialmente, repassados pela União;

Considerando que a qualquer tempo, unilateralmente, tanto a União como os Municípios podem reduzir as equipes ou mesmo extinguir os Programas, resultando a cessação da transferência de recursos para custeio do pessoal;

Considerando que se criaria situação orçamentária e financeira insustentável para os Municípios em caso de redução de equipes e/ou extinção dos Programas, se os servidores vinculados aos Programas estiverem sujeitos ao regime estatutário, com garantia de estabilidade no serviço público;

Considerando a Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, que alterou a redação do art. 198 da CF/88, para dispor acerca da admissão dos agentes comunitários de saúde;

Considerando a Lei Federal nº 11.350, de 05 de outubro de 2006, que regulamenta o § 5º do art. 198 da CF, no que diz respeito à admissão e atividades dos agentes comunitários de saúde a que se refere o art. 2º da EC nº 51, de 2006;

Considerando a Portaria nº 648, de 28 de março de 2006, do Ministro de Estado da Saúde, e legislação complementar, pertinente ao assunto;

Considerando que a gestão pública deve nortear-se por princípios e normas que atendam ao interesse público;

Considerando os estudos, pareceres e decisões dedicados à matéria no âmbito deste Tribunal; e

Considerando que os Gestores Públicos devem receber deste Tribunal orientação uniforme e que identifique as alternativas admitidas para a execução de atos sujeitos ao controle externo,

VOTO

Conclusivamente, em conformidade com o exposto e com vistas a oferecer resposta objetiva à Consulta formulada, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

6.1. Conhecer da presente Consulta com fundamento no art. 59, inciso XII, da Constituição Estadual.

6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Para viabilizar a execução do PSF-Programa Saúde da Família e/ou do PACS-Programa dos Agentes Comunitários de Saúde, a Administração Municipal, não dispondo de pessoal próprio suficiente e capacitado para a prestação dos serviços, deverá implementar o regime de empregos públicos, que se submete às regras ditadas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, para a admissão dos profissionais da saúde e dos agentes comunitários de saúde necessários para constituir a(s) Equipe(s), por tempo indeterminado, os quais não adquirem estabilidade no serviço público (art. 41, da CF).

6.2.2. Os empregos deverão ser criados mediante edição de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, "a", CF), contendo, entre outras disposições:

I - a constituição de quadro específico de pessoal vinculado aos Programas PSF/PACS, distinto do quadro permanente de pessoal do Poder Executivo;

II - a definição e o quantitativo dos empregos criados;

III - as atividades a serem desenvolvidas no exercício do respectivo emprego, em conformidade com as atribuições definidas pelo Ministério da Saúde;

IV - a habilitação e os requisitos a serem atendidos para o exercício do respectivo emprego, observadas as exigências legais;

V - a respectiva remuneração;

VI - a vinculação dos admitidos:

a) ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - Lei 5.452, de 1943);

b) ao Regime Geral de Seguridade Social (INSS, art. 201, CF);

c) ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS, art. 7º, III, CF);

VII - as hipóteses de demissão do pessoal admitido, conforme item 6.2.5 desta Decisão;

VIII - a indicação da fonte dos recursos para suprir as despesas, com observância do disposto no art. 169, § 1º, incisos I e II, da Constituição Federal;

IX - a realização de prévio concurso público (art. 37, II, CF) para exercer o emprego público, à exceção dos Agentes Comunitários de Saúde (Lei 11.350, de 2006);

X - a fixação da carga semanal de trabalho para os profissionais de saúde e os Agentes Comunitários de Saúde (observado o tem 2.1-IV do Anexo da Portaria nº 648, de 28/03/2006, do Ministro de Estado da Saúde).

6.2.3. Para a admissão dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) devem ser atendidas as disposições da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, e da Lei Federal nº 11.350, de 05 de outubro de 2006, e, no que couber, o estabelecido no item 6.2.2 desta Decisão, observado que:

I - efetiva-se através de prévia aprovação em processo seletivo público;

II - ficam dispensados da realização do processo seletivo público os Agentes Comunitários de Saúde que se encontravam em atividade na data da promulgação da EC nº 51 (14/02/2006), desde que tenham sido contratados mediante anterior seleção pública realizada por órgão da administração direta ou indireta do Estado, DF ou do Município, ou se por outras instituições, mediante supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação (União, Estado, DF ou Município, art. 2º, parágrafo único da EC nº 51);

III - o enquadramento de situação concreta no art. 2º, parágrafo único, da EC nº 51, de 2006 (realização de anterior processo seletivo público), é condicionado à certificação por órgão ou ente da administração direta dos Estados, DF ou dos Municípios, sobre a existência de anterior processo de seleção pública;

IV - é vedada a admissão e/ou prestação de serviços por Agentes Comunitários de Saúde que não tenham sido submetidos previamente a processo seletivo público, observado o art. 17 da Lei nº 11.350, de 2006, que prevê a possibilidade de permanência dos Agentes Comunitários de Saúde em exercício na data da publicação da Lei (06/10/2006), até a conclusão de processo seletivo público pelo ente federativo (Estado, DF ou Município).

6.2.4. A lei municipal de iniciativa do Chefe do Poder Executivo deve estabelecer a forma e condições de realização do concurso público para os profissionais da saúde (médico, enfermeira, técnico ou auxiliar de enfermagem, entre outros), e do processo seletivo público para os Agentes Comunitários de Saúde, definindo os meios e veículos de divulgação a serem utilizados para a ampla publicidade dos editais/avisos de convocação dos interessados e todos os atos subseqüentes.

6.2.5. Constituem hipóteses de demissão do pessoal vinculado ao PSF (Programa de Saúde da Família) e ao PACS (Programa dos Agentes Comunitários de Saúde):

I - a prática de falta grave, conforme previsto no art. 482, da CLT;

II - a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III - a necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesas, conforme a Lei Federal nº 9.801, de 1999;

IV - a insuficiência de desempenho, apurada de acordo com as disposições do inciso IV, do art. 10, da Lei Federal nº 11.350, de 2006;

V - motivadamente (art. 7º, I, CF), devendo estar prevista na lei municipal específica, em face da:

a) extinção dos programas federais;

b) desativação/redução de equipe(s);

c) renúncia ou cancelamento do convênio de adesão assinado por iniciativa do Município ou da União;

d) cessação do repasse de recursos financeiros da União para o Município.

6.2.6. Os Agentes Comunitários de Saúde exercerão suas atividades no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS, mediante vínculo direto com o órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou funcional (art. 2º da Lei nº 11.350, de 2006).

6.2.6.1. É vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde, conforme art. 16 da Lei nº 11.350, de 2006.

6.2.7. Por constituir-se de serviço público essencial e atividade-fim do Poder Público, inserida na Atenção Básica à Saúde, cuja execução é de competência do gestor local do SUS, as atividades dos demais profissionais de saúde, tais como, médico, enfermeiro e auxiliar ou técnico de enfermagem, necessários ao atendimento do Programa de Saúde da Família-PSF, não podem ser delegadas a organizações não-governamentais com ou sem fins lucrativos, nem terceirizadas para realização por intermédio de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), criadas conforme a Lei Federal nº 9.790, de 1999, mediante celebração de convênio, termo de parceria, credenciamento ou mesmo contratação através de licitação, assim como, não encontra amparo legal o credenciamento direto de pessoal ou a contratação de prestadores autônomos de serviço, ou quaisquer outras formas de terceirização.

6.2.8. Para suprir necessidade temporária decorrente de: afastamento do titular do emprego, durante o prazo do afastamento; em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessário para adotar providências para adequar-se às disposições da EC nº 51, de 2006, e da Lei Federal nº 11.350, de 2006; até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ou adoção das providências administrativas para implementar os Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipal realizar contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX, da CF), mediante o atendimento, entre outros, dos seguintes requisitos:

I - autorização para contratação através de lei municipal específica;

II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação, com limitação de vagas;

III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada;

IV - fixação da remuneração;

V - regime jurídico do contrato (CLT ou administrativo);

VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidade de prorrogação ou não;

VII - carga horária de trabalho;

VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS);

IX - condições para contratação;

X - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, que a fundamentam, ao Sr. Danúncio Adriano Bittencourt e Silva, Prefeito Municipal de São Domingos.

Florianópolis, 26 de fevereiro de 2007.

Moacir Bertoli

Relator