TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

I - RELATÓRIO

Versa o presente sobre consulta formulada a esta Corte de Contas pelo Sr. Derli Furtado Prefeito Municipal de Santa Terezinha do Progresso, questionando esta Corte de Contas quanto à aplicabilidade do art. 41, § 4º, da Constituição Federal a servidores municipais concursados não submetidos tempestivamente às avaliações de desempenho durante o estágio probatório, bem como sobre a possibilidade de contratação de servidores durante o período eleitoral.

O órgão consultivo manifestou-se mediante o Parecer COG nº 193/05 (fls. 6-13).

O Ministério Público junto a este Tribunal de Contas, emitiu o Parecer nº 917/2005 (fls. 14-15), acompanhando o Parecer do Corpo Consultivo.

É o sucinto relatório.

II - ANÁLISE

Tendo em vista a concordância deste Relator com a manifestação do órgão consultivo, no que diz respeito aos pressupostos de admissibilidade, quanto no que se refere ao mérito da questão nº 2 adota-se como razão de decidir o Parecer COG nº 193/05, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo, Sr. Evaldo Ramos Moritz. No entanto, no que se refere a avaliação de desempenho para fins de estabilidade definida no § 4º do art. 41 da Carta Magna, faz-se necessário algumas observações.

Assim dispõe o § 4º do art. 41 da CRFB/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. [...] § 4º Como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Em primeiro lugar, cabe esclarecer que estabilidade, estágio probatório e a avaliação especial de desempenho, exigida pelo § 4º do art. 41 da Constituição Federal, devem ser diferenciados, para tanto utilizar-se-á como base a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança nº 9.373- DF, proferida na Sessão de 25 de agosto de 2004 (DJ 20/09/2004), que por unanimidade acolheu o voto da Ministra Laurita Vaz.

Em seu voto a Ministra lança luzes sobre a polêmica criada após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98 que alterou a redação do art. 41 da Constituição Federal, aumentando o prazo para a aquisição da estabilidade de 2 (dois) para 3 (três) anos, e inserindo a avaliação de desempenho do servidor efetivo como requisito à obtenção da estabilidade.

Para delimitar os conceitos de estágio e estabilidade a Ministra Laurita Vaz baseou-se (além do texto constitucional) no Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais, nos seguintes termos:

O art. 20 da Lei n.º 8.112/90 [...] dispõe que ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados fatores relativos à assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.

O conceito de estabilidade decorre do texto constitucional. Trata-se de direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade.

Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais. [...]

A par de tais considerações, exsurge claro que estabilidade e estágio probatório são institutos distintos.

Concluo, assim, que o prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório o qual visa, vale mais uma vez ressaltar, avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo.

Importante consignar que não houve alteração ou revogação expressa do dispositivo estatutário pela mencionada Emenda Constitucional n.º 19/98, tampouco por qualquer outra lei ou medida provisória posterior.

A fim de fortalecer sua argumentação a Ministra Laurita Vaz (grifo nosso) traz à colação as manifestações do Ministério do Planejamento e do Poder Judiciário (em sede administrativa):

A controvérsia foi dirimida, no âmbito do Poder Executivo federal, pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consoante se verifica do item 8 do Parecer/ MP/Conjur/IC n.º 0868-2.6/2001, que a seguir transcrevo:

'8. Desta forma, pode-se inferir que o constituinte não atrelou o período de três (3) anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade ao de vinte e quatro (24) meses para aferição da aptidão e capacidade do servidor, por meio do estágio probatório. Não há confundir estabilidade com estágio probatório, porque aquela, que se refere ao serviço público, é uma característica da nomeação, e é adquirida pelo decurso do tempo; o estágio probatório é determinado ao servidor desde o instante que entra no exercício das atribuições inerentes ao cargo, para os fins de aferição da aptidão e capacidade por meio da aplicação dos pontos assinalados no art. 20 da Lei n.º 8.112, de 1990. A estabilidade tem como característica principal o critério objetivo, isto é, o decurso do tempo, enquanto o estágio probatório o critério subjetivo: aferição de aptidão e capacidade do servidor para o cargo.'

O Poder Judiciário, a seu turno, por meio da Resolução n.º 334, de 07 de outubro de 2003, publicada no D.O.U. de 13 de outubro de 2003, também passou a adotar o prazo de 24 meses de estágio probatório para os seus servidores públicos, litteris:

'Art. 22. Os servidores que ingressaram nos quadros de pessoal dos órgãos constantes no art. 1º após 5 de junho de 1998, e que foram ou já estão sendo avaliados por intermédio dos instrumentos instituídos pela Resolução n.º 223, de 24 de agosto de 2000, deverão ter a situação funcional ajustada nos seguintes termos:

I - os servidores que já tenham sido confirmados em seus cargos e também tenham cumprido os três anos necessários à aquisição da estabilidade deverão ter a situação funcional revista, de modo que recebam as progressões a que tiveram direito em virtude da homologação do estágio probatório, retroativas ao dia posterior à data em que completaram 24 [meses] de efetivo exercício;

II - os servidores que já tenham completado vinte meses de efetivo exercício no cargo e também aqueles que ainda não completaram esse período, na ocasião em que fizerem terão suas avaliações verificadas, calculando-se as médias das duas já realizadas e, na hipótese de serem aprovados, terão seus processos de homologação do estágio probatório submetidos à apreciação da autoridade competente;

III - após a confirmação no cargo, os servidores de que trata o inciso II deste artigo receberão as progressões a que tiverem direito, retroativas ao dia posterior à data em que completaram 24 [meses] de efetivo exercício;

IV - os servidores mencionados no inciso III deste artigo continuarão a ser avaliados por intermédio do mesmo instrumento até a terceira e última avaliação, que será utilizada para verificação de mérito para concessão de progressão funcional, movimentação a que terão direito, caso obtenham a pontuação mínima exigida para esse fim, com efeitos financeiros relativos ao primeiro dia subseqüente à data em que implementarem 36 meses de efetivo exercício, observado o que dispõe no art. 7º da Resolução n.º 312, de 20 de abril de 2003.'

Por fim, cita precedente do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 24.543-3/DF, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, em que fica clara a diferenciação entre estágio probatório e estabilidade:

A presunção, entretanto, é que adquiriu estabilidade no cargo municipal, porque ultrapassado, de muito, o prazo de dois anos do estágio probatório (Lei 8.112/90, art. 20) e o prazo de três anos para aquisição da estabilidade (C.F., art. 41), convindo esclarecer que o direito, que assiste ao servidor, de retornar ao cargo antigo ocorre no prazo do estágio, que é de dois anos (Lei 8.112/90, art. 20). É o que está acentuado no acórdão do MS 23. 577/DF, invocado na inicial da impetração. (DJ de 12/09/2003).

Assim sendo, no que se refere ao prazo de estágio probatório continua valendo a legislação municipal, neste período o servidor municipal será submetido a avaliações periódicas para aferir sua capacidade e aptidão para o exercício do cargo.

Para fazer jus à estabilidade o servidor público deverá cumprir o lapso temporal definido no art. 41 da Constituição Federal, ou seja, permanecer no cargo efetivo durante 3 (três) anos, sendo submetido, ao término deste período, à avaliação de desempenho, definida no artigo 41, § 4º, da Constituição Federal, ou seja, a avaliação final realizada por uma comissão especial constituída para esta finalidade pela Administração.

É razoável que se proceda a avaliação especial nos meses finais do triênio, cabendo à lei específica de cada ente federativo a regulamentação em relação a seus servidores.

Destarte, a lei municipal poderá utilizar como parâmetro o art. 20 da Lei 8.112/90 que estabelece que as avaliações para fins de estágio probatório devem ser realizadas durante os vinte primeiros meses. Outrossim, a avaliação de desempenho, obrigatoriamente realizada por comissão especial criada para este fim, deverá ser concluída entre o trigésimo segundo e trigésimo sexto mês.

Salienta-se, além das avaliações relacionadas ao estágio probatório (durante 2 ou 3 anos, conforme a legislação municipal) o servidor será avaliado até o término dos trinta e seis meses por comissão constituída com o fim especial de emitir parecer final quanto ao seu desempenho funcional para fins de estabilidade. Todavia, caso a Administração se omita em seu dever e não realize a avaliação especial em tempo hábil e sem motivo razoável, presumir-se-á a aptidão do servidor público.

Com efeito, o servidor poderá ser exonerado por insuficiência de desempenho durante o período de estágio probatório e até completar os três anos exigidos pelo art. 41 da Constituição Federal, desde que submetido a inquérito ou as formalidades legais de apuração de sua capacidade¹ (Súmula 21 do STF). Note-se que se as avaliações (para fins de estágio e a especial do § 4º) forem realizadas antes do final do triênio, a exoneração será válida, mesmo que a homologação do resultado ocorra em data posterior².

Todavia, encerrado o triênio sem que o servidor tenha sido submetido nem ao inquérito, nem às avaliações para fins de estágio probatório, nem à avaliação especial de desempenho, por omissão da Administração, e sem culpa do servidor, nasce para o mesmo o direito à estabilidade, sujeitando o agente público responsável pela inércia às penas da lei.

Frisa-se que a ordem contida § 4º do art. 41 da Constituição Federal é dirigida à Administração, não se pode imputar ao servidor o ônus decorrente da não realização da avaliação especial de desempenho. Do contrário poderiam ocorrer situações despropositadas nas quais a omissão da Administração poderia impedir à aquisição do direito constitucional à estabilidade, sujeitando o servidor à insegurança e, em algumas casos à arbitrariedade, que justamente o art. 41 da Carta da República visa coibir.³

III - VOTO

Considerando os Pareceres emitidos e o mais que dos autos consta, VOTO no sentido de que o Tribunal Pleno adote a Decisão que ora submeto a sua apreciação:

4.1 Em preliminar, conhecer da consulta, eis que preenchidos os requisitos legais e regimentais para tanto;

4.2 No mérito, responder a consulta nos seguintes termos:

4.2.1 Estabilidade e estágio probatório são institutos distintos. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório, que poderá, conforme o Estatuto dos Servidores Públicos, ser inferior a 3 (três) anos. A avaliação final de desempenho, definida no art. 41, § 4º, da Constituição Federal, realizada por comissão especial para fins de estabilidade, não se confunde com as avaliações periódicas para aferir a capacidade e aptidão para o exercício do cargo durante o estágio probatório. Caso a Administração Pública, não realize inquérito ou as formalidades legais de apuração da capacidade funcional durante o estágio probatório (Súmula 21 do STF), muito menos cumpra a obrigação contida no § 4º, do art. 41, da Constituição Federal até o término dos três anos de efetivo exercício, nasce para o servidor o direito à estabilidade no serviço público.