ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

GABINETE DO CONSELHEIRO OTÁVIO GILSON DOS SANTOS

1 RELATÓRIO

Tratam os autos de Consulta, formulada a esta Casa pelo Exmo. Sr. ANTÔNIO CARLOS VIEIRA, Deputado Estadual , nos seguintes termos:

(...)

Em estudo sobre a Lei n.º 8.666/93, de 21 de junho de 1993, no que se refere aos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, deparei-me com o artigo 26, in verbis:

Art.26 - As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º e do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art.25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

A norma supra citada, ao mesmo tempo que norteia os procedimentos licitatórios empregados pelos entes públicos, apresenta lacunas que estão sujeitas a interpretação dos executores.

Os doutrinadores, que não são poucos, não depuraram o dispositivo informado dirimindo os pontos conflitantes. E, nós como fiscais das normas não podemos realizar tal interpretação de forma equivocada.

Na lição de Hely Lopes Meirelles, a dispensa e a inexigibilidade de Licitação devem ser instruídos com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso: a razão da escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou do serviço; e a justificativa do preço. Com esses elementos, a decisão da autoridade competente deverá ser submetida ao superior hierárquico para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias como condição de eficácia dos atos" (Direito Administrativo Brasileiro, cit, pag.259)

É este ponto em especial o determinante para demonstrar a necessidade desta consulta, qual seja, a falta de clareza quanto ao marco inicial da contagem do prazo para publicação na imprensa oficial.

Ora, nobre Conselheiro, está claro o prazo de cinco dias para publicação na imprensa oficial , como condição para eficácia dos atos, só que pergunto , este prazo é contado da:

a) data do parecer ou da justificativa quanto a necessidade da aquisição do serviço ou obra;

b) data da homologação do processo licitatório pelo superior hierárquico;

c) data do contrato administrativo firmado, decorrente do processo licitatório;

d) data em que foi elaborado o resumo dos dados do instrumento que é encaminhado à publicação.

Face aos argumentos expostos, vem o signatário requerer que essa Egrégia Corte de Contas receba esta consulta na forma acima apresentada e a responda regimentalmente, possibilitando a este deputado melhor subsídio para análise do cumprimento das normas legais, especialmente quando das atividades parlamentares realizadas junto a Comissão de Finanças e Tributação desta Casa Legislativa.

A Consultoria Geral, ao analisar o processo, informa através do parecer COG n.º 330/2005, de 02/05/2005, que o consulente é parte legítima para subscrever consulta a este Tribunal, conforme previsto no artigo 103, I do Regimento Interno.

Na análise do mérito, expõe o que segue:

O art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e o art. 2º da Lei de Licitações impõem para toda a Administração Pública o dever de licitar:

Lei Federal 8.666/93

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Entretanto, o próprio estatuto jurídico das licitações tratou de estabelecer hipóteses de exceção, quais sejam: os casos de licitação dispensada (art.17), dispensa (art.24) e inexigibilidade de licitação (art.25).

Ocorre que o aperfeiçoamento de uma contratação de forma direta não implica na ausência de meios de controle ou dos princípios conformadores do Direito Administrativo sobre a atuação dos agentes da Administração Pública, ficando esses livres para celebrarem contratos prejudiciais ou desvinculados com o melhor atendimento do interesse público.

Assim sendo, mesmo nas contratações diretas é preciso que a Administração justifique adequada e cristalinamente as razões que afastam a licitação, que amparam a pretensão que recai sobre o objeto descrito, bem como, e especialmente, as condições contratuais a serem pactuadas e as razões determinantes para a escolha do futuro contratado.

Por conta disso, quando do aperfeiçoamento de contratações diretas, é dever da Administração observar as disposições constantes do art. 26 e seu parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93:

Art.26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art.24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior , para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, com condição para eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento , previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Como se pode notar a partir do caput do art. 26 supra, faz-se necessário que as situações de contratação direta ali especificadas sejam necessariamente justificadas. Além disso, o comando legal em epígrafe também determina que seja procedida a ratificação de tais situações pela autoridade superior.

...

Disto isso, pode-se avançar para dizer que o prazo de três dias fixado pelo caput do art. 26 da Lei n.º 8.666/93 deve ser contado a partir da instrução final do processo administrativo de contratação direta (licitação dispensada - §§ 2º e 4º do art. 17; dispensa de licitação - incisos III a XXIV do art. 24; e inexigibilidade de licitação - situações referidas no art.25).

Em outras palavras, significa que após a finalização do processo administrativo que orienta a contratação pretendida pela Administração, passa a correr o prazo de três dias para que tais documentos sejam remetidos para a autoridade superior, a qual disporá de cinco dias pra ratificar (ou não) a contratação direta e, em ratificando, fazer publicar esse ato na imprensa oficial.

Urge dizer que a finalização do processo administrativo que orienta a contratação direta pretendida pela Administração demanda o preenchimento de todos os requisitos previstos no parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações, além de outros, quais sejam: a elaboração da minuta do futuro contrato e a apresentação da proposta apresentada pelo futuro contratado selecionado pela Administração.

Diante do exposto, responde-se objetivamente ao questionamento apresentado pelo consulente no seguinte sentido:

- findo o procedimento administrativo que orienta a contratação direta com fulcro nas hipóteses excepcionais previstas no caput do art. 26 da Lei Federal 8.666/93, devem os autos ser remetidos à autoridade superior no prazo de três dias.

- conjuntamente deve ser encaminhada em anexo a minuta do futuro contrato e a proposta apresentada pelo particular selecionado pela Administração;

- do recebimento da documentação, a autoridade superior disporá do prazo de cinco dias para ratificar ou não o ato e providenciar a publicação na imprensa oficial;

- a contagem do prazo se dará na forma do artigo 110 da Lei Federal 8.666/93.

O Ministério Público Especial, ao analisar os autos, manifestou-se por meio do Parecer MPTC nº 1.421/2005 (fls. 14 e 15), no sentido de acompanhar o entendimento emitido pela Consultoria Geral - COG (Parecer n.º 330/05 - fls. 05 a 13), ou seja, pelo conhecimento da consulta, de acordo com o sugerido na conclusão do parecer da Consultoria Geral.

2 V O T O

Considerando o exposto, proponho ao Egrégio Plenário que, com fulcro no art. 59 da CE, e no art. 1º da LC 202/00, decida por:

2.1 Conhecer da consulta, por atender os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal.

2.2 Responder à Consulta conforme parecer COG n.º 330/2005, datado de 02/05/2005 (fls. 5 a 13), nos seguintes termos:

2.2.1 Findo o procedimento administrativo que orienta a contratação direta com fulcro nas hipóteses excepcionais previstas no caput do art. 26 da Lei Federal 8.666/93, devem os autos ser remetidos à autoridade superior no prazo de três dias, juntamente com a minuta do futuro contrato e a proposta apresentada pelo particular selecionado pela Administração;

2.2.2 A autoridade superior disporá do prazo de cinco dias para ratificar ou não o ato e providenciar a publicação na imprensa oficial, contados do recebimento da documentação;

2.2.3 A contagem do prazo se dará na forma do artigo 110 da Lei Federal 8.666/93.

2.3. Dar ciência desta Decisão ao Consulente, Sr. Antônio Carlos Vieira, Deputado Estadual, com remessa do Parecer COG 330/2005 e Voto que a fundamenta.

Gabinete do Conselheiro, em 22 de junho de 2005.

Otávio Gilson dos Santos

Relator