Como se observa do preâmbulo do Termo de Contrato nº 287/2004⁶, utiliza-se como fundamento legal os dispositivos da Lei n. 8.666/93 que tratam da dispensa e da inexigibilidade de licitação, o que remete a conclusão de que o objeto do contrato seria passível destas duas hipóteses de exceção à realização do procedimento licitatório, com o que não concordo.

Em que pese as divergências exegéticas assinaladas pelo corpo técnico deste Tribunal e pela Prefeitura Municipal de Joinville e seu Assistente, acerca do objeto do contrato estar vinculado, ou não, à pesquisa, estudo ou desenvolvimento institucional (dispensa de licitação), como também, em face da contratação do INEDAM advir da sigularidade e especialidade dos seus misteres (inexigibilidade de licitação) – ainda que fundadas nos mesmos doutrinadores, diferindo, tão somente, nos extratos⁷ e "pontos de vista" apresentados – entendo, da melhor leitura dos dispositivos legais em

comento (art. 24, inciso XIII, art. 25, inciso II e art. 13, todos da Lei n. 8.666/93), que a licitação faz-se necessária, dada a viabilidade da competição, em respeito ao princípio constitucional/legal da isonomia.

Não coaduno com a tese construída⁸ de que a singularidade dos serviços prestados pelo INEDAM - tida como pessoal de notória especialização, inviabiliza a seleção de propostas por critérios objetivos, fazendo com que a escolha pela Administração seja orientada pelo critério da confiança (subjetivo).

São notórias as entidades públicas e privadas que labutam na seara da pesquisa e do estudo, bem como do desenvolvimento institucional e que possuem em seus quadros profissionais de notória e singular especialização e que poderiam idealizar o munus ora oferecido à Prefeitura Municipal de Joinville pelo INEDAM, tais como a Fundação Getúlio Vargas, o Instituto Brasileiro de Administração Municipal, dentre outros (vide site da FGV e do IBAM - espelho em anexo).

A jurisprudência deste Tribunal tem direcionado à realização de procedimento licitatório. Senão:

Prejulgado 1571

A contratação por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 é viável quando, de forma concomitante, estejam demonstrados os requisitos da inviabilidade de competição, da singularidade do objeto e da notória especialização do futuro contratado nos serviços técnicos objeto da contratação. Salvo inequívoca demonstração daqueles requisitos, em princípio, a contratação de serviços de fiscalização, acompanhamento e gerenciamento de obra civil de reforma e ampliação de edifício público depende de prévia licitação, pois a simples circunstância da autoria dos projetos básico e/ou executivo não ampara a Administração para a contratação do autor do projeto por inexigibilidade de licitação, sendo permitida a sua participação na correspondente licitação (art. 9º, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93).

Processo: CON-04/03485207 Parecer: COG-222/04 Decisão: 2042/2004 Origem: Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina - ALESC Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 09/08/2004 Data do Diário Oficial: 06/10/2004

Prejulgado 1341

2. A contratação de profissional ou empresa para desenvolvimento de serviços técnicos por inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, inc. II, combinado com o art. 13; todos da Lei nº 8.666/93, requer a demonstração, pela Administração contratante, da singularidade do objeto do contrato e da notória especialização do profissional ou empresa contratada.

Consoante a doutrina pátria, a singularidade de serviço técnico-profissional está relacionada à natureza personalíssima de sua execução, como resultado da atuação de executor com especial qualificação, denotando objeto de características intrínsecas inconfundíveis, diferenciado, incomum, particular, marcado pelo ineditismo, como também o responsável pela sua execução. Embora não

seja necessariamente único, o objeto singular deve carregar qualidade ou complexidade que o torne incomparável com outros trabalhos, ainda que do mesmo gênero, que nas palavras de Hely Lopes Meirelles fica caracterizado como singular "quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa", como ocorre "quando os conhecimentos científicos, técnicos, artísticos ou econômicos a serem manejados dependem, pelo menos, de uma articulação ou organização impregnada pela específica individualidade e habilitação pessoal do sujeito (pessoa física ou jurídica, indivíduo ou grupo de indivíduos) que o realize".

A notória especialização do contratado será demonstrada com documentos que comprovem que, no campo de sua especialidade, reúne os requisitos que ostentem a adjetivação de notória especialização, como decorrência de desempenho anterior demonstrado e conhecido, experiências demonstradas relacionadas aos serviços técnicos pretendidos pela Administração, estudos e publicações realizadas, organização, aparelhamento e equipe técnica, pertinentes ao objeto a ser contratado, permitindo inferir que, em tese, seu trabalho atenderá de modo eficiente à plena satisfação do objeto do contrato.

Em havendo a opção pela contratação com inexigibilidade de licitação, deve ser observado o procedimento estatuído no art. 26 da Lei n 8.666/93.

Processo: CON-02/10855797 Parecer: COG-074/03 Decisão: 1050/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Bom Retiro Relator: Auditor Evângelo Spyros Diamantaras Data da Sessão: 16/04/2003 Data do Diário Oficial: 17/06/2003

Isto, por si só, já afasta quaisquer argumentos em defesa das teses da dispensa ou inexigibilidade, posto que o princípio em voga - isonomia entre os licitantes – insculpido no art. 37, XXI da CF/88 e no art. 3º da Lei n. 8.666/93, sobrepõe-se aos demais, impondo o dever à Administração de escolher um contratante qualificado e a proposta mais vantajosa possível, o que não ficou demonstrado nos autos.

2. O contrato outorga atribuições estatais ao INEDAM, exclusivas e indelegáveis da Administração Municipal

Laborou com propriedade o relatório técnico da Diretoria de Controle dos Municípios, ao assinalar que:

" O Termo de Contrato n.º 287/2004 traz na cláusula segunda a descrição do objeto do referido acordo, o que aliás chama muito a atenção, especialmente as atribuições dadas à entidade contratada, pois tal dispositivo prevê a outorga, pelo Município de Joinville, ao Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo e Municipal - INEDAM, com poderes para promover, através de seu corpo de profissionais, a completa e melhor identificação das hipóteses de incidência e responsabilidade tributárias relativas ao ISS, a ampliação do universo de contribuintes do ISS, a adoção de sistemas de apuração, controle, fiscalização e cobrança do ISS, bem como a identificação de todas as operações submetidas à

incidência do ISS nos últimos 10 (dez) anos realizadas no território do Município, dentre outras atribuições. Tarefas estas, que são responsabilidade do Município, cabendo tão somente aos seus servidores.

O que chama a atenção neste objeto é a outorga de atribuições finalísticas do Município a uma entidade privada, que pelas suas características, são atribuições e atividades/fim típicas de Estado, que não poderiam ser delegadas a particulares, e que envolvem assuntos, conhecimentos e responsabilidades privativos do Município, que recebeu da população a competência para a prática de atos administrativos. Tais atribuições ora outorgadas a terceiros envolvem o manuseio de dados e informações preciosas de ordem pública, cuja terceirização a particulares, da forma como está sendo feita, é no mínimo temerosa, podendo caracterizar a quebra de princípios constitucionais, como o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e eficiência administrativa, além da quebra de outros princípios que, apesar de não constarem expressamente no texto da Carta Magna, estão inseridos no ordenamento jurídico constitucional e são explicitados pela doutrina." (grifo nosso)

De fato, é temerária a transferência de atividades finalísticas e inerentes da Administração Pública, via contrato de prestação de serviços, a terceiros, que terão acesso a informações cobertas pelo sigilo fiscal, o que a legislação federal veda terminantemente:

Lei Federal nº 5.172/1966⁹

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na lei criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades.

Este Tribunal de Contas, inclusive, já se pronunciou a este respeito, por seu Prejulgado n. 1427:

A verificação dos devedores e dos valores devidos ao município, inerentes ao ISS, deve ser realizada pela Secretaria de Finanças da municipalidade, ou por órgão municipal equivalente, cabendo ao advogado do município, ocupante de cargo efetivo ou em comissão, promover as medidas extrajudiciais e judiciais para cobrança, dado que não se trata de matéria complexa, que pode ser tratada por qualquer profissional regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

Excepcionalmente, ainda que existente o cargo de advogado, o ente poderá contratar outro advogado temporariamente, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para suprir a falta momentânea de titular do cargo, ou pela necessidade de ampliação do número de advogados do município até que haja o devido e regular provimento.

Quando não houver cargo de advogado ou equivalente na estrutura administrativa do Município, a contratação mediante licitação para atender aos serviços jurídicos gerais (inclui a cobrança de ISS) é admissível até a criação do cargo e respectivo provimento, podendo a contratação temporária do profissional se realizar mediante autorização

por lei municipal específica, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, por excepcional interesse público.

Quando a municipalidade realizar contratação de advogados mediante licitação, não poderá limitar somente à sociedade de advogados, devendo possibilitar a contratação do profissional autônomo, sob pena de estar limitando o universo de participantes, o que é vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal n. 8.666/93.

O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá ter valor fixo, não podendo se prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não despenda nenhum valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória.

Processo: CON-03/03065230 Parecer: COG-415/03 Decisão: 2762/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Presidente Getúlio Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 18/08/2003 Data do Diário Oficial: 02/10/2003

As assertivas apresentadas pela Prefeitura Municipal de Joinville e seu Assistente, de que a outorga de poderes ao INEDAM não alcança àqueles que, por força de lei, são privativos dos agentes públicos, pois os serviços prestados seriam "de natureza administrativa intermediária"¹⁰, apesar das "impropriedades e imprecisões terminológicas"¹¹ da cláusula segunda do Termo de Contrato n. 287/2004 não se sustentam, primeiro por que a cláusula segunda é por demais precisa ao outorgar os seguintes poderes ao INEDAM: a) promover a identificação das hipóteses de incidência e responsabilidade tributárias relativas ao ISS; b) ampliar o universo de contribuintes do ISS; c) adotar melhores sistemas de apuração, controle, fiscalização e cobrança do ISS; d) identificar as operações submetidas à incidência do ISS nos últimos 10 (dez) anos realizadas no território do Município; e) revisar e reavaliar a legislação tributária municipal, fazendo os ajustes necessários para institucionalizar práticas administrativas e judiciais compatíveis com o desiderato; etc; segundo por que é inconteste a impropriedade de se permitir o acesso de informações chanceladas por sigilo fiscal e legal a terceiros estranhos à Administração Pública, ainda que existente cláusula obrigacional da contratada de manter o silêncio acerca das mesmas (cláusula quinta), porquanto inviabiliza-se a prestação dos serviços ora pretendidos.

3. O preço do contrato não foi estipulado num valor fixo (pode variar conforme o incremento da receita), nem foi devidamente justificado.

Em que pese a didática exposição feita pela Procuradoria do

Município de Joinville, mediante o Ofício nº 253/PGM¹², em atendimento às dúvidas inicialmente suscitadas pelo corpo técnico da DMU¹³, conclui-se que o valor estimado do contrato ficou orçado em até R$15.480.000,00 (quinze milhões e quatrocentos e oitenta mil reais), decorrentes de duas cláusulas contratuais (nona e décima), que remunerariam em até R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) e R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) mensais, ao longo de 36 (trinta e seis) meses, para a constituição de um sistema de ampliação, controle e incremento da arrecadação do ISS e de um sistema de recuperação de receita do ISS, ainda não apurados e quantificados, decorrentes do não recolhimento do ISS incidente sobre operações financeiras realizadas no território do Município, respectivamente.

Vê-se dos valores acima que a Sociedade Joinvillense haveria (á) de dispender pela contratação dos serviços do INEDAM uma parcela razoável de sua pretensa receita, o que, para tanto, far-se-ia necessário que houvesse uma fundamentação mais consistente, baseada em dados quantitativos e qualitativos que justificassem tais honorários. E isto não se mostra nos autos.

Inexiste, a exemplificar, a juntada de um cronograma de atividades a serem desenvolvidas pelo INEDAM, ante o estipulado na cláusula segunda do contrato; o número de profissionais envolvidos com o projeto e a consecução dos serviços postos à disposição da Prefeitura; uma planilha dos custos referentes aos serviços a serem prestados; o valor pago pelo mercado, por tais serviços, ou congêneres.

É sempre importante lembrar que a lei de licitações impõe em seu artigo 26, inciso III, a necessidade de se justificar o preço do contrato.

Marçal Justen Filho¹⁴, renomado doutrinador e operador do direito, invocado, inclusive, pelo INEDAM; pela douta Procuradoria junto a este Tribunal; e, pelo corpo técnico da DMU, em seus pareceres e relatórios técnicos, leciona que:

"A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula precipuamente à contratação direta - afinal, não se admite, em hipótese alguma, que a Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado. Ainda que exista uma licitação, deve-se verificar se a proposta classificada em primeiro lugar apresenta valor compatível com o interesse público. Proposta de valor excessivo deverá ser desclassificada (lei nº 8.666, art. 48).

Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados

(...)

Quando se alude a preço razoável (antônimo, sob certo ângulo, de "super-faturado"), põe-se alguma dificuldade de apuração, mormente quando se trata de contratação direta por ausência de pluralidade de potenciais contratantes.

É que a situação supõe situação similar à do monopólio, em que a Administração não dispõe de outra escolha, senão contratar com aquele particular. Não existem condições de cotejar a proposta com preços de mercado praticados por terceiros. Afinal, se houvesse terceiros praticando contratações similares seria obrigatória a licitação.

A razoabilidade do preço, então, deverá ser verificada em função da atividade anterior e futura do próprio particular. O contrato com a Administração deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional. Não é admissível que o particular, prevalecendo-se da necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve os valores contratuais" (grifos nossos).

Apesar da Procuradoria do Município de Joinville ter consignado, no Parecer n. 139/2004¹⁵, datado de 02.08.2004, de que caberia à Administração adotar as medidas necessárias para resguardar o interesse público, fundamentando a escolha do executante (contratado) e justificando o preço do contrato que, conforme assinalado, deveria ser compatível com o valor do mercado (fl. 80), não se observa das peças trazidas à colação nos autos de que levantamentos foram feitos neste sentido, de modo a comprovar que a escolha do INEDAM foi finalística e economicamente viável ao Município.

Simples referências em pareceres ou teses de defesa não se sustentam ante a necessária instrução probatória que ora se requer.

Alem disto, é notório que não existe um preço certo e ajustado - somente estimado, conforme o consignado nas cláusulas contratuais mencionadas e o comprovado por este Relator, mediante consulta feita junto aos Sistemas Informatizados ACP e e-Sfinge¹⁶, deste Tribunal, em que se verifica que a Prefeitura Municipal de Joinville pagou ao Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo e Municipal - INEDAM, nos exercícios de 2004 e 2005, em face do referido Termo de Contrato nº 287/2004, os seguintes valores: R$34.300,00 (trinta e quatro mil e trezentos reais) em setembro/2004; R$35.700,00 (trinta e cinco mil e setecentos reais) em outubro/2004; R$98.000,00 (noventa e oito mil reais) em dezembro/2004; e, R$60.000,00 (sessenta mil reais) em março/abril de 2004, o que totalizou R$228.000,00 (duzentos e vinte e oito mil reais).

Nesta senda, cabe trazer à lume o Prejulgado n. 1579, deste Tribunal, que diz:

7. O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória.

Processo: CON-04/02691326 Parecer: COG-203/04 Decisão: 2334/2004 Origem: Câmara Municipal de Mondaí Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 30/08/2004 Data do Diário Oficial: 29/10/2004

Em suma: nem a Prefeitura Municipal de Joinville, mediante o Parecer de sua Procuradoria Geral, nem o próprio INEDAM, procederam as devidas justificativas acerca do preço do objeto contratado, tendo sido juntadas somente tabelas ao Termo de Contrato nº 287/2004, que projetam a recuperação/incremento da arrecadação advinda do ISS do Município e a conseqüente remuneração do INEDAM, sem se demonstrar quais seriam os custos e o/um lucro circunstancial ou eventual e acessório do contratado, para que ficasse justificado, de acordo com o que determina a lei de licitações, os honorários fixados em até R$15.480.000,00 (quinze milhões e quatrocentos e oitenta mil reais).

Não existe preço certo e ajustado, decorrente da dispensa de licitação, o que colide com as disposições definidas no artigo 3º da Lei de Licitações e, em especial, os princípios da licitação.

Foram os autos rediscutidos na Sessão Plenária do dia 16 de agosto último, quando esta relatoria ratificou o seu entendimento já esposado. Na oportunidade, o insigne Conselheiro Salomão Ribas Júnior apresentou algumas considerações acerca de todo o processo. Ao final daquela Sessão, o julgamento foi novamente adiado.

É o necessário relatório.

VOTO

Ratifico integralmente as razões de mérito já explicitadas na Sessão Plenária do dia 2 de agosto do corrente ano, direcionando o meu sentir à irregularidade do Processo de Dispensa e Inexigibilidade de Licitação nº 106/2004 e o seu respectivo Termo de Contrato nº 287/2004, firmado entre a Prefeitura Municipal de Joinville e o Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo e Municipal - INEDAM, para a prestação de dois serviços: o primeiro, para a constituição de um sistema de ampliação, controle e incremento da arrecadação do ISS; e, o segundo, para a implantação de um sistema de recuperação de receita do ISS, ainda não apurados e quantificados, decorrentes do não recolhimento do ISS incidente sobre operações financeiras (de arrendamento mercantil) realizadas no território do Município nos últimos 10 anos.

A sustentação oral apresentada pelo Assistente da Prefeitura Municipal de Joinville não trouxe qualquer fato novo que já não estivesse devidamente consignado nos autos, tanto pela Prefeitura Municipal de Joinville; pelo próprio INEDAM; e, pela Procuradoria Geral junto a este Tribunal.

Destaco, como fundamentais para justificar as razões que me levam a propor que se julgue irregular os presentes autos, o seguinte:

1. Não se fez nos autos e na última Sessão Plenária, prova da justificativa do Preço do Contrato, conforme exige a Lei de Licitações, em seu artigo 26, inciso III, que diz que o processo de dispensa e de inexigibilidade de licitação deverá ser instruído com a justificativa do preço a ser contratado.

Fez-se a juntada, às fls. 74 a 77, como anexos do Termo do Contrato n. 287/2004, tabelas de receitas estimadas de arrecadação de ISS e de recuperação de receitas, para o período de vigência do contrato (fls. 75 e 77) e os valores máximos/acumulados da remuneração do INEDAM (remuneração variável), levando-se em consideração as projeções de receita arrecadadas e recuperadas para o período (fls. 74 e 76).

Portanto, não se fez prova nos autos de que os honorários cobrados pelo INEDAM para a prestação dos serviços contratados são razoáveis, compatíveis com o valor de mercado e que se coadunam com a alegada observância do princípio da economicidade, conforme assinalou o Parecer n. 139/2004, da Procuradoria do Município de Joinville (fl. 80).

Inexiste nos autos a juntada de um cronograma de atividades a serem desenvolvidas pelo INEDAM, ante o estipulado na cláusula segunda do contrato; também não está comprovado o número de profissionais envolvidos com o projeto e a consecução dos serviços postos à disposição da Prefeitura; muito menos uma planilha dos custos referentes aos serviços a serem prestados;

como também o valor pago pelo mercado, por tais serviços, ou congêneres.

Os operadores do direito salientam que a JUSTIFICATIVA DE PREÇO, para efeito de processo de dispensa de licitação, é obrigatória para fins de se validar ou não a contratação, de modo a se comprovar se o preço orçado pelo serviço e a ser desembolsado pela Administração Pública é razoável.

Recordo-me que o Conselheiro Salomão, em um de seus apartes feitos na Sessão do dia 02 de agosto, levantou esta questão da razoabilidade do preço, como um dos pontos fundamentais a serem apreciados neste processo.

Marçal Justen Filho¹⁷ leciona em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (fl. 299), que:

"Quando se alude a preço razoável, põe-se alguma dificuldade de apuração, mormente quando se tratar de contratação direta por ausência de pluralidade de potenciais contratantes."

"É que a situação supõe situação similar à do monopólio, em que a Administração Pública não dispõe de outra escolha, senão contratar com aquele particular. Não existem condições de cotejar a proposta com preços de mercado praticados por terceiros. Afinal, se houvesse terceiros praticando contratações similares seria obrigatória a licitação.

"A razoabilidade do preço, então, deverá ser verificada em função da atividade anterior e futura do próprio particular. O contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante da sua atividade profissional. Não é admissível que o particular, prevalecendo-se da necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve os valores contratuais."

Ainda que se considerasse que os serviços prestados pelo INEDAM são singulares, o que não concordo, nem a Prefeitura de Joinville, nem o INEDAM, como parte interessada fizeram prova da justificativa dos honorários de até R$15.480.000,00 (quinze milhões, quatrocentos e oitenta mil reais).

Além disso, observa-se, das mencionadas tabelas de fls. 75 e 77, que o valor do contrato não é "fixo", como afirmou o representante do INEDAM na Sessão Plenária do dia 02 de agosto último, mas estabelecido de forma proporcional e variável. Senão vejamos:

Da tabela de fl. 75, verifica-se que a Prefeitura de Joinville, a cada incremento mensal da arrecadação do ISS em 6.912,44 UPM´s (unidade padrão municipal) deverá remunerar o Instituto em R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

Assim, no primeiro mês, alcançando a meta de 6.912,44 UPM´s, o INEDAM fará(faria) jus a R$180.000,00; no segundo mês, alcançando mais 6.912,44 UPM´s, ou seja, 13.824,88 UPM´s, o INEDAM fará(faria) jus a mais R$180.000,00, ou seja, R$360.000,00; e assim por diante, até o trigésimo sexto mês.

Diante disso, tem-se que para cada x arrecadado (6.912,44 UPM´s), o INEDAM é remunerado com x reais (R$180.000,00) . Se a Prefeitura de Joinville arrecadar 2x (R$13.824,88 UPM´s), o INEDAM será remunerado com 2x (R$360.000,00), e assim por diante, até 36 x.

Ora, isso não é remuneração fixa, mas sim proporcional e variável. Para conceituar o que é um valor "fixo" e o que é um valor"variável ou proporcional", socorro-me do que leciona o Dicionário Aurélio que diz: "fixo" é o que não varia, o constante, o imutável. Pelo que se observa da tabela da fl. 75 e também da fl. 77, vê-se que o preço dos serviços prestados nada tem de fixos.

O valor do contrato (honorários do INEDAM) é, sem dúvida, variável e calculado de forma proporcional, ou seja, em valores tendo como parâmetro um valor pré-estabelecido (seja de arrecadação ou recuperação de receita) e parte-se deste valor-meta num primeiro mês e projeta-se o aumento dos honorários, de forma proporcional, mês a mês, dependendo das metas alcançadas. Isto, prtanto, não é valor fixo.

E, mais! Da análise da cláusula nona do Termo de Contrato nº 287/2004, que trata da remuneração do INEDAM em face do Sistema de ampliação, controle e incremento da arrecadação do ISS, pode-se verificar da leitura das sub-cláusulas 9A a 9H que se estabeleceu mediante as tabelas já referidas uma planilha de resultados, em que os acréscimos da receita serão consolidados mensalmente para efeito de aplicação progressiva dos valores das tabelas e que se estabelece um valor teto de incremento de receita, implicando, também, num teto de honorários do INEDAM.

Da sub-cláusula 9D, especificamente, vê-se que ainda que não se alcancem as metas fixadas na cláusula anterior (9C - que trata do teto de incremento da receita do ISS), o INEDAM será remunerado, de forma proporcional ao incremento verificado.

Por sua vez, a remuneração para o Sistema de Recuperação de receitas do ISS, decorrentes de operações financeiras - cláusula décima - acompanha a mesma lógica, segundo pode se verificar da sub-cláusula 10 C.

Infere-se, pois, que o pagamento dos honorários contratuais não são fixos, mas explicitamente variáveis, sendo fixos, somente, nos casos previstos nas sub-cláusulas 9H e 10H, que estabelecem, como valores mínimos, nos dois primeiros meses de implantação dos referidos sistemas, os valores de R$35.000,00 e R$15.000,00 .

Fez-se mister analisar pormenorizadamente tais cláusulas e sub-cláusulas contratuais, tendo em vista a indagação feita pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior ao Dr. João Carlos Kurtz, na Sessão do dia 02.08.2006, acerca do preço do contrato. Na oportunidade, o Conselheiro Salomão questionou-lhe se o contrato é(era) ou não remunerado em valores fixos, pois conforme salientou o próprio Conselheiro Salomão, e este Relator também fez constar no Relatório lido naquela Sessão, este Tribunal tem entendido, por seus Prejulgados (vide Prejulgado n. 1579) que contratos de prestação de serviços devem estabelecer valores fixos, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas.

Percentual é, segundo Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, uma parte proporcional calculada sobre uma quantidade de 100 unidades . Bem assim, percentual e proporcional se confundem, na medida em que ambas são designações para o variável e que é o exemplo cristalino da remuneração dos serviços prestados pelo INEDAM.

As próprias notas de empenho emitidas e pagas pela Prefeitura Municipal de Joinville, ao INEDAM, decorrentes do contrato em análise, nos valores "variáveis" de R$34.300,00, R$35.700,00, R$98.000,00 e R$60.000,00 demonstram que não se sustenta a tese de que o valor do contrato é fixo, mas sim variável - proporcional à receita estimada, arrecadada e recuperada, em face dos serviços prestados pelo INEDAM.

Em sendo assim, invoco novamente o Prejulgado n. 1579, deste Tribunal, para justificar, também, a irregularidade de todo o processo de dispensa e inexigibilidade de licitação:

7. O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória.
Processo: CON-04/02691326 Parecer: COG-203/04 Decisão: 2334/2004 Origem: Câmara Municipal de Mondaí Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 30/08/2004 Data do Diário Oficial: 29/10/2004
2. São infundadas as alegações feitas em defesa da legalidade da contratação direta do INEDAM, por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Inicialmente, sustentou a Prefeitura Municipal de Joinville, à fl. 55, que este Tribunal, por ocasião da análise do Processo ALC nº 03/06358700, considerou regular a inexigibilidade de licitação nº 02/2003 e o Contrato nº 13/2003, celebrado entre a JUCESC e o INEDAM, conforme Decisão nº 0533/2004, deste Tribunal. O próprio Dr. João Carlos Kurtz tembém fez tal alusão, na sua defesa feita na Sessão Plenária do dia 02 de agosto último.
Não procede tal afirmação, pois ao compulsar o referido processo de auditoria da DCE, junto ao arquivo daquela Diretoria, observa-se que o objeto daquele contrato e a sua forma de remuneração é totalmente diversa da dos presentes autos, que diz:
Objeto: Elaboração do diagnóstico organizacional e Pesquisa do Clima organizacional da JUCESC;
Forma de pagamento: o preço dos serviços especificados neste contrato é de R$30.000,00 (trinta mil reais), devendo ser pago em 2 (duas) prestações, a primeira até 5 (cinco) dias após a assinatura do ajuste, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), e, a última, no valor de R420.000,00 (vinte mil reais), até 5 (cinco) dias após a entrega do seu objeto, pela assinatura do Termo de Entrega do Relatório de Diagnóstico e Clima Organizacional.
Portanto, não há como se considerar a referida Decisão nº 0533/2004 como paradigma, para fins de julgamento dos presentes autos.
Agora, tocante a dispensa e inexigibilidade de licitação em foco, tem-se bem claro que deve ser afastada a inexigibilidade da licitação, diante do que dispõe o art. 25, II da lei de licitações, na medida em que os serviços ofertados pelo INEDAM à Prefeitura Municipal de Joinville são prestados por outras entidades.
A Fundação Getúlio Vargas e o Instituto de Direito Administratibo - IBAM, por exemplo, conforme pode-se constatar no acesso às suas páginas eletrônicas na internet, prestam serviços similares.
Assim, na medida em que é viável a competição, pela existência de instituições capazes de empreender os serviços "contratados" pela Administração Pública de Joinville, tem-se como obrigatória a licitação, em respeito ao princípio da isonomia dos licitantes.
E nesta mesma linha meritória, afasta-se, também, a dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII da lei de licitações.
Neste sentido, transcrevo a manifestação do Assessor da Presidência do Tribunal de Contas, Dr. Neimar Paludo, então Consultor da COG, quando da análise dos autos da Consulta nº 00/00495069¹⁸, feita pelo CIDASC que contratou Instituto para fins de apoiar e institutir planejamento tributário, voltado à levantamento e recuperação de créditos existentes:
"Convém ter em mente que a regra é a licitação. Dispensa é exceção. E casos de exceção devem ser interpretados restritivamente"
"Cumpre ressaltar a advertência de SÉRGIO FERRAZ e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO¹⁹, que a exemplo de MARÇAL JUSTEN FILHO²⁰, entendem que se houver mais de uma instituição, em idênticas condições, deve-se proceder licitação, sob pena de ferimento do princípio da isonomia."
Portanto, entendo, com a devida venia, que o Processo de dispensa e inexigibilidade de licitação nº 106/2004 e o seu respectivo Termo de Contrato nº 287/2004 devem ser considerados irregulares.
Agora, a despeito das irregularidades apontadas pelo corpo instrutivo deste Tribunal de Contas, que no entender desta Relatoria são suficientes para invalidar o processo de dispensa e inexigibilidade de licitação e o respectivo contrato, reconhece-se as dificuldades enfrentadas nos últimos anos por todas as esferas do Poder Público, seja federal, estadual e municipal, em manter um corpo funcional devidamente instrumentalizado, capaz de atender não somente as necessidades do usuário do serviço público, como da própria Administração.

Políticas de desburocratização inapetentes, privatizações mal planejadas e a busca incessante de superávits político-fiscais, dentre outros fatores, conduziram o setor público a uma situação de penúria funcional, de forma que muitos dos seus "profissionais", ocupantes de cargos e exercentes de funções tidas como vitais à manutenção do regular exercício do Estado, como fiscais, auditores e advogados públicos vêm, de forma concomitante, buscando oportunidades profissionais mais atraentes/rentáveis no setor privado, junto a empresas e instituições de consultoria e assessoria, relegando, por vezes, o dever público à secundariedade.

Em face disto, tem-se, hoje, um Estado quase que inoperante pela falta de pessoal, logística e conhecimento.

Impõem-se, no caso, na necessidade do Administrador Público planejar o desenvolvimento e a institucionalização de políticas de consolidação do aparato administrativo, principalmente nas áreas tidas como fundamentais à consecução dos serviços prestados à sociedade e a manutenção da própria máquina pública, leia-se: arrecadação, fiscalização e defesa dos interesses de Estado.

É inadmissível que cidades da pujança econômica, política e histórica de Joinville sejam rotuladas pela "incompetência, desqualificação e desídia do seu aparelho arrecadador", conforme palavras proferidas²¹ pelo representante do INEDAM, Assistente da Prefeitura Municipal de Joinville para o presente feito.

Da justificativa do Secretário Municipal de Fazenda de Joinville, em seu Memorando nº 201/SF²², datado de 14.07.2004, à fl. 85, de que o Município precisa reconhecer que com os recursos financeiros, administrativos, tecnológicos e de conhecimento que detém, não há como enfrentar e vencer os desafios referentes a insuficiência operacional da máquina arrecadadora, não seria de se perguntar se o dispêndio de R$15.480.000,00 (quinze milhões e quatrocentos e oitenta mil reais) de honorários pela contratação dos serviços ora analisados seria economicamente viável para enfrentar tal situação?

Ante os fatos e argumentos postos à baila, indaga-se se não seria o caso do Município de Joinville buscar alternativas dentro do próprio Poder Público, mediante a assinatura de convênios ou acordos de cooperação técnico-institucional com outros órgãos de atuação nas áreas tidas como deficitárias?

Tem-se o conhecimento de que a Secretaria da Receita Federal, p.ex., põe à disposição a incontestável experiência profissional de seus servidores, auditores e técnicos a órgãos que lhes requer, a citar o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Regionais Federais, proferindo cursos de treinamento de assessores de Ministros e Desembargadores Federais, servidores do Judiciário e operadores jurídicos, acerca de como interpretar as normas e a planejar e executar ações voltadas ao aparato fiscal.

O próprio Governo Federal disponibiliza aos municípios brasileiros o Programa Nacional de Apoio à Gestão Administrativa e Fiscal²³ que, em linhas gerais, "... visa criar condições para que as administrações municipais possam alcançar maior autonomia no financiamento do gasto público através de receitas próprias e melhorar o desempenho de suas funções sociais, especialmente no atendimento ao cidadão, contribuindo também para que sejam minimizadas as disparidades técnicas e operacionais atualmente existentes entre as várias administrações fiscais municipais e para que se estabeleçam as bases para a integração dos diferentes sistemas fiscais". Ressalta-se, o Município de Joinville, em 23.08.2002, firmou contrato com o referido Programa, conforme se observa do site do mesmo²⁴.

Portanto, instrumentos para qualificar o servidor técnico, fiscal e advogado do Município de Joinville existem, basta ao Administrador saber sopesar o que, como, e de que forma deve-se abstrair o aparato fiscal desta situação de inércia – conforme assim definido, de maneira razoável e econômica, levando em consideração, sempre, o interesse público.

Em sendo assim e diante de todo o exposto, do ponto de vista legal, conforme explicitado, vê-se que o processo de dispensa e inexigibilidade de licitação e o seu respectivo contrato são irregulares, com vícios de forma e mérito, inconcebíveis frente as normas legais vigentes.

Assim, considerando que os autos foram instruídos na forma regimental;

considerando que ao responsável foi concedido o irrestrito direito à defesa, em respeito aos princípios e normas constitucionais e legais;

considerando que os Prejulgados são os pronunciamentos do Tribunal Pleno, de natureza interpretativa de direito em tese, em matéria de competência do Tribunal de Contas, com o objetivo de uniformizar a jurisprudência e possuem caráter normativo, aplicados sempre que invocados no exame processual;

considerando que das informações colhidas por esta Relatoria junto aos Sistemas Informatizados ACP e e-Sfinge²⁵, deste Tribunal, tem-se que a Prefeitura Municipal de Joinville pagou ao Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo e Municipal - INEDAM, a título de remuneração pelo Termo de Contrato nº 287/2004, nos exercícios de 2004 e 2005, o valor de R$228.000,00 (duzentos e vinte e oito mil reais); e,

considerando que o Termo do Contrato nº 287/2004, firmado entre a Prefeitura Municipal de Joinville e o Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo e Municipal - INEDAM teve suspenso o seu pagamento em maio de 2005, conforme manifestação do Procurador Geral do Município de Joinville, Dr. Celso José Pereira, através do Ofício nº 253/PGM, datado de 30.05.2005, às fls. 54 a 59; e,

considerando que, mediante o que dispõem as normas legais, compete aos Poderes Legislativo e Executivo Municipais, dependendo do enfoque situacional, sustar o ato contratual em julgamento; propugno ao egrégio Plenário o seguinte encaminhamento de VOTO:

6.1. Determinar, com fundamento no art. 49 c/c o art. 113, §2º da Lei Federal n. 8.666/93 e no inciso I, do §2º, do art. 7º da Instrução Normativa N-TC 01/2002, ao Sr. Marcos Antônio Tebaldi, Prefeito Municipal de Joinville, que promova a anulação da Dispensa e Inexigibilidade de Licitação n. 106/2004, de 16.08.2004, cujo objeto é a prestação de serviços técnicos profissionais especializados para constituição de sistema de ampliação, controle e incremento de arrecadação do ISS e de sistema de recuperação de receitas deste imposto incidente sobre as operações de arrendamento mercantil celebradas nos últimos 10 (dez) anos no território municipal, com transferência de conhecimento, com valor estimado da contratação de R$15.480.000,00 (quinze milhões, quatrocentos e oitenta mil reais), por estarem em desacordo com o disposto no art. 37, inciso XXI, da CF/88; arts 3º, caput; 24, inciso XIII; 25, inciso II c/c o art. 13 e 26, inciso III, todos da Lei Federal nº 8.666/93; art. 198, da Lei Federal nº 5.172/66 e Prejulgados TCE n. 1341, 1427, 1571 e 1579.

6.2. Comunicar à Câmara Municipal e a Prefeitura Municipal de Joinville para que adotem providências com vistas a sustação definitiva do Termo de Contrato nº 287/2004, firmado entre a Prefeitura Municipal de Joinville e o Instituto Nacional de Estudos de Direito Administrativo e Municipal - INEDAM, diante do que dispõe o art. 59, §1º da CE/89 e que observem o art. 59, da Lei n. 8.666/93.

6.3. Dar ciência desta Decisão, após o seu trâmite em julgado, ao Ministério Público Estadual.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU nº1.180/2006 à Prefeitura Municipal de Joinville; à Câmara Municipal de Joinville, e ao INEDAM.

GCJCP, em 23 de agosto de 2006

JOSÉ CARLOS PACHECO

Conselheiro Relator

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¹ Despacho de fl. 45

² Fls. 54 a 59

³ Ata n. 18/04 - Sessão de 07.04.2004.

⁴ Fls. 144 a 187.

⁵ Fls. 188 a 224.

⁶

Trata da Cooperação e Prestação de Serviços Técnicos profissionais especializados entre a Prefeitura Municipal de Joinville e o INEDAM.

⁷

INEDAM, às fls. 102; Relatório Técnico da DMU, à fl. 162.

⁸

Fls. 25 a 32.

⁹

Código Tributário Nacional

¹⁰

Fls. 114.

¹¹ Fls. 235.

¹²

Fls. 57 e 58.

¹³ Fls. 39 e 40.

¹⁴

Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7 ed. São Paulo: Dialética, 2000. pp. 299

¹⁵

Fls. 78 a 81.

¹⁶

Planilha em anexo.

¹⁷ Comentários à lei de licitações e contratos administrativos

¹⁸ Processo CON 00/00495069 - CIDASC, Relator Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

¹⁹ Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. 3ed. Malheiros, p.59

²⁰ Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ed. Dialética, 1998, p.233.

²¹

Fls. 91.

²²