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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO |
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Processo nº: |
REC-05/01049932 |
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Unidade Gestora: |
Centrais
Elétricas de Santa Catarina S.A. |
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Responsável: |
Sr. Francisco de Assis Küster |
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Assunto: |
Recurso
de Reexame (art. 80 da LC 202/2000) – ALC-02/07893357 |
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Parecer nº: |
GC/WRW/2008/320/ES |
Licitação. Habilitação. Regularidade fiscal.
A exigência de exibição dos documentos de
regularidade fiscal na fase de habilitação do procedimento licitatório figura
como requisito essencial, não podendo a Administração prescindir da sua
apresentação.
Contrato. Vigência.
A ausência da consignação da data de assinatura do
instrumento de contrato ou de sua vigência pode constituir erro formal, desde que
tal informação possa ser aferida através dos demais elementos do processo
licitatório, como, por exemplo, da emissão da autorização de fornecimento ou do
termo fixado no Edital ao qual o processo é vinculado. Podendo ainda haver a
devida retificação do contrato, para suprir a omissão.
Contrato. Publicação.
O objetivo de a Lei Federal n. 8.666/93 (art. 61, parágrafo único) exigir a publicação resumida do contrato e de seus aditamentos é prestigiar o princípio da publicidade, norteador de toda na atividade administrativa, no setor público.
Caso o gestor não observe o mencionado preceptivo legal, mas providencie a publicação, mesmo que a destempo, a irregularidade verificada pode ser considerada tão-somente uma falha formal. Contudo, quando assim não ocorre e, mesmo fora do prazo legal, a publicação não é realizada, tem-se configurada infração, passível de aplicação de multa pelo Tribunal de Contas.
1.
RELATÓRIO
Cuidam os
autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Francisco de Assis Küster,
ex-Diretor-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. em face do
Acórdão n. 2.241/2004, proferido nos autos n. ALC-02/07893357 que lhe aplicou
multas, em razão de irregularidades em processos licitatórios.
A peça
recursal foi examinada pela Consultoria-Geral, que, mediante o Parecer n.
COG-039/08, concluiu pelo seu conhecimento e, no mérito, pelo seu provimento
parcial.[1]
Tal
proposição foi acompanhada pelo Ministério Público junto a este Tribunal.[2]
Este o
sucinto relatório.
Conclusos
os autos, passo à minha manifestação.
Examinando
os autos principais, constato que o acórdão recorrido possui a seguinte dicção:
“[...] ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada nas Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. - CELESC, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2001, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regular a Dispensa de Licitação n. 316/01 (PL 171/01);
6.1.2. irregulares a Concorrência n. 036/01 (PL 130/01), as Tomadas de Preços ns. 019/01 (PL 068/01), 097/01 (PL 394/01), 107/01 (PL 435/01), 129/01 (PL 515/01), 130/01 (PL 516/01), 140/01 (PL 578/01), 147/01 (PL 549/01) e 163/01 (PL 624/01); os Convites ns. 016/01 (PL 062/01), 055/01 (PL 263/01), 087/01 (PL 346/01) e 273/01 (PL 923/01);
as Inexigibilidades de Licitação ns. 067/01 (PL 067/01) e 080/01 (PL 080/01); as Dispensas de Licitação ns. 068/01 (PL 068/01) e 306/01 (PL 170/01); e o 2ºs Aditivos aos Contratos ns. 23777 e 23778;
6.2. Aplicar ao Sr. Francisco de Assis Küster - ex-Diretor-Presidente da Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. - CELESC, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da existência de contratos com prazo de vigência indeterminado, relativamente à Concorrência n. 036/01, em descumprimento ao art. 57, § 3º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.1.A do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-exigência, no edital da Tomada de Preços n. 019/01, de certidões negativas de débito junto às Fazendas Federal, Estadual e Municipal, em descumprimento ao art. 29, III, da Lei Federal n.8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da desobediência do disposto no art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, quanto à publicação do extrato dos 2ºs Aditivos aos Contratos ns. 23777 e 23778 na imprensa oficial (itens 2.2.1.1 e 2.3.3.1, B7 do Relatório DCE);
6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência da cláusula que estabelece a obrigação do contratado manter durante toda a execução as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, relativamente às Tomadas de Preços n. 097/01, 107/01, 129/01, 130/01, 140/01, 147/01, 163/01 e aos Convites ns. 016/01, 055/01 e 087/01, em descumprimento ao art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.2.2.A.1, 2.2.3.C.2, 2.2.4.A.3, 2.2.5, 2.2.6. 2.7.A.4, 2.2.8.B.5, 2.3.1.B.6, 2.3.3 e 2.3.4 do Relatório DCE);
6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face de certidões que comprovam a habilitação fiscal estarem desatualizadas, relativamente às Tomadas de Preços ns. 129/01 e 140/01, em descumprimento ao art. 29, II e IV, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.2.3.B.3 e 2.7.B.4 do Relatório DCE);
6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-observância ao prazo de publicação, na imprensa oficial, da Inexigibilidade de Licitação n. 067/01, em descumprimento ao art. 26, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4.1.A.8);
6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de data nos contratos pertinentes às Inexigibilidades de Licitação ns. 067/01 e 080/01 e Dispensa de Licitação n. 068/01, em descumprimento ao art. 60 da Lei Federal n. 8.666/93 c/c art. 104 da Lei n. 10.406/02, em aplicação subsidiária (itens 2.4.1, 2.4.2.A.9, 2.4.3.A.10, 2.4.3.B.10 do Relatório DCE);
6.2.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de cláusula contratual que estabelece sua vinculação ao termo que a inexigiu, relativamente às Inexigibilidades de Licitações ns. 067/01 e 080/01, em descumprimento ao art. 55, XI, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.4.1.D.8 e 2.4.3.C.10);
6.2.9. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de cláusula contratual que estabelecem os direitos e responsabilidades das partes, relativamente às Inexigibilidades de Licitações ns. 067/01 e 080/01, em descumprimento ao art. 77 c/c art. 55, VII a IX, XI e XII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4.2.B.9 do Relatório DCE);
6.2.10. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação da retificação da Dispensa de Licitação n. 306/01 no Diário Oficial do Estado, em descumprimento ao princípio da publicidade insculpido no art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4.4 do Relatório DCE);
6.2.11. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da adoção da modalidade de licitação incorreta quando do Convite n. 273/01, em descumprimento ao art. 22, § 5º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3.5 do Relatório DCE).
6.3. Recomendar às Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. - CELESC que, doravante, faça constar nos processos de revogação de licitação as razões de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar, quando houver, em observância ao art. 49, caput, da Lei Federal n. 8.666/93. [...]”[3]
O parecer
elaborado pelo órgão consultivo abordou com propriedade as razões sustentadas
pelo Recorrente, ante as irregularidades sancionadas no acórdão recorrido.
Assim,
adoto o referido pronunciamento como fundamento para minha manifestação,
transcrevendo a seguir o seguinte excerto:
“[...] 1) Item 6.2.1 - Contratos. Prazo de Vigência. Erro Formal.
A simples ausência da consignação da data de assinatura do instrumento de contrato, constitui erro formal que não impede a verificação do prazo do contrato que pode ser constatado pelos demais elementos do processo licitatório, como a emissão da autorização de fornecimento, ou do termo fixado no Edital ao qual o processo é vinculado.
No item em análise o acórdão recorrido aplica multa ao recorrente por verificar a existência de contratos com cláusula relativa ao prazo contratual sem determinação do término, especificamente em relação a Concorrência nº 036/01, fato que descumpre com o disposto no artigo 57, § 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
A razão da decisão proferida estriba-se na análise elaborada pela Diretoria de Controle, (fls. 245 do processo de conhecimento), onde afirma que o contrato relativo a Concorrência 036/01 foi firmado sem estabelecer o prazo de vigência, entendendo os analistas técnicos desta Corte de Contas, a vista das informações prestadas pela entidade auditada que:
Apesar
de a companhia afirmar que preencheu o campo referente a vigência contratual,
determinando o prazo, nada modifica o que acordado entre as partes no momento
do contato, devendo ser acatado também pela parte contratada, além de que, o
fato ocorrido, mesmo reconhecido como erro corrigido, não pode ser modificado,
no exercício auditado foi constada inobservância ao art. 57, § 3º , da Lei
Federal nº 8.666.93, mantendo-se portando a restrição cabendo aplicação de
multa, conforme art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000.
O que se aponta como irregular e é admitido pela entidade auditada é o fato de que no instrumento de contrato firmado não foi consignada a data do término do contrato, fato que na visão do recorrente não caracteriza a contrariedade do disposto no § 3º do artigo 57 da Lei 8.666/93, que veda a existência de contrato com prazo indeterminado, uma vez que existia previsto no Edital, (doc. fls. 16), a vigência do contrato a ser firmado.
Considerando-se o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ao contrario do que afirma a instrução, a ausência da consignação no contrato, não afasta a previsão editalícia. Assim, é plenamente possível a retificação do instrumento de contrato, com o acréscimo da cláusula fixadora do prazo, por não caracterizar uma alteração, mas sim uma evidenciação dos termos do edital.
Ademais, o ato administrativo tem como fato característico o de ser revisto, e nos casos de contrato, podem ser modificados unilateralmente, ressalvadas as questões que envolvem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
No caso em exame, como se observa não se trata de uma alteração do contrato, mas sim do acréscimo de uma das cláusulas já previstas no Edital, que rege e contratação e vincula o instrumento de contrato, tratando-se de erro formal, razão pela qual entende que a multa aplicada deva ser cancelada.
2) Item 6.2.2 - Edital. Documentação de Habilitação. Essencialidade.
A exigência de exibição dos documentos de regularidade fiscal na fase de habilitação do procedimento licitatório figura como requisito essencial, não podendo a administração prescindir da sua apresentação.
A multa aplicada tem como motivação o fato de o Edital da Tomada de Preço 019/01, não exigir das proponentes, para a fase de habilitação, a apresentação das certidões negativas de débito junto às Fazendas Federal, Estadual e Municipal, infringindo, assim o disposto no art. 29, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93.
Na fase cognitiva a entidade afirmou que por se tratar de licitação na modalidade Tomada de Preço, a avaliação da regularidade fiscal era feita com base na documentação apresentada no processo de cadastramento conforme dispõe o artigo 35 da Lei Federal 8.666/93. Porém, em razão do apontamento feito pela auditoria realizada a CELESC passou a solicitar os certificados de regularidade fiscal também na fase de habilitação das proponentes.
Deduz-se, portanto, que de fato não constava do edital de licitação a exigência de comprovação da regularidade fiscal para a fase de habilitação, o que passou a ser observado pela entidade após o apontamento feito pelos técnicos desta Corte de Contas.
A comprovação de regularidade fiscal figura na legislação licitatória como requisito de habilitação que busca a avaliação da idoneidade do licitante, podendo levar ao afastamento do licitante que não comprove tal requisito.
A essencialidade da demonstração do preenchimento do requisito pelo licitante obriga a administração a exigir os documentos de regularidade fiscal na fase de habilitação, a ausência de tal exigência nos editais configura a irregularidade apontada, o que conduz ao entendimento de que a multa aplicada apresenta justificativa plausível para a sua manutenção pelas razões expostas no processo de conhecimento.
3) Item 6.2.3 - Contratos. Publicação de Extratos. Prazo.
A publicação dos extratos de contratos firmados pela administração pode ser feita após vencido o prazo fixado em lei, tornando eficaz o contrato e sanando a irregularidade formal da não publicação.
No item 6.2.3 do Acórdão 2241/2004, foi aplicada multa ao recorrente em razão do não atendimento do prazo fixado no artigo 61, parágrafo único da Lei Federal 8.666/93, relativo a publicação do extrato dos termos aditivos e contratos que menciona.
Abordando cada contrato de modo particular, o recorrente procura justificar o ocorrido finalizando que a publicação foi efetuada a posteriori, indicando o DOE, juntando cópia a partir das folhas 27 usque 46 dos autos.
Em diferentes ocasiões esta Consultoria Geral tem se manifestado acerca do tema relativo ao disposto no artigo 61, parágrafo único da Lei 8.666/93, considerando erro formal, onde se deve determinar que o órgão ou entidade adote providências no sentido de evitar a ocorrência de irregularidade semelhante em detrimento da aplicação de multa.
Neste sentido colhe-se do Parecer COG 362/07, em análise do processo REC 03/05634020[4] a seguinte ementa:
Ausência de Publicação de Contratos. Publicação Posterior. Possibilidade.
A publicação dos extratos de contratos firmados pela administração pode ser feita após vencido o prazo fixado em lei, tornando eficaz o contrato e sanando a irregularidade formal da não publicação.
A possibilidade de convalidação dos contratos pela publicação posterior é matéria abordada por Sundfeld, em sua obra Licitação e Contrato Administrativo, que a seguir transcreve-se:
Outro problema é saber a
conseqüência da não observância do prazo legal para a publicação. Poderá ser
efetivada depois? A resposta positiva se impõe, eis que a lei em nenhum momento
atribui ao esgotamento do prazo o efeito de resolver a obrigação. (SUNDFELD. Carlos Ari. Obra cit. Ed.
Malheiros. São Paulo 1994. pg. 216).
Considerando-se o erro formal ocorrido, e o disposto no artigo 29 da Lei Complementar Estadual 202/2000, que dispõe, na ocorrência de falta ou impropriedade de caráter formal, quando da fiscalização de atos e contratos, a adoção pelo Tribunal de Contas de determinação com vista a evitar a ocorrência de irregularidades semelhantes.
Neste sentido, sugere-se ao relator que determine o cancelamento da multa aplicada.
4) Item 6.2.4 - Contrato. Cláusulas Necessárias. Normas de Ordem Pública.
As cláusulas apontadas como ausente do contrato, não tem o condão de descaracterizar o contrato como administrativo ou acarretar a sua nulidade não incidindo de modo a invalidar o ajuste encetado, não sendo suficiente para imputar ao fato uma antijuridicidade e culpabilidade capaz de ensejar a aplicação de multa, quando a disposição legal fixa o teor.
O acórdão contraposto aplicou multa ao recorrente firmado no fato de ter sido constatado a ausência, nos contratos que menciona, da cláusula que estabelece a obrigação do contratado em manter durante toda a execução as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, o que segundo o entendimento esposado pela instrução caracteriza a violação do disposto no artigo 55, XIII, da Lei Federal 8.666/93.
Afirma o recorrente no início de suas razões de recurso que:
Restou comprovado que os
contratos decorrentes dos certames licitatórios mencionados não apresentaram em
seu enunciado cláusula em atendimento ao inciso XIII do art. 57 da Lei Federal
8.666/93, (sic) para tanto a Celesc adotou as providências para o devido
equacionamento do equívoco apontado, conforme podemos verificar com a inclusão
da exigência constante no enunciado da cláusula sexta do contrato.
Portanto, nasce da manifestação do recorrente a certeza de que o fato apontado se configura como tal, ou seja, de fato os contratos apontados não explicitavam em suas cláusulas a condição prevista no artigo 55, XIII da Lei Federal 8.666/93
Vejamos para efeito desta análise o ditame imposto na norma legal:
Art. 55 - São cláusulas
necessárias em todo contrato as que estabeleçam;
[...]
XIII - a obrigação do
contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade
com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
Em outras oportunidades esta Consultoria analisando a questão relativa as cláusulas necessárias do contrato administrativo, lavrou o entendimento de que embora o dispositivo legal enumere as cláusulas que deva integrar o contrato decorrente da Lei 8.666/93, nem sempre justifica a aplicação de multa por esta Corte de Contas.
Neste sentido verte o ensinamento do doutrinador Marçal Justen Filho, que ao comentar o artigo 55 da Lei Federal 8.666/93, muito apropriadamente assevera:
O texto do caput do art. 55 induz à necessidade de
que todo contrato administrativo contenha as cláusulas enumeradas nos diversos
incisos. Porém, nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente
obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato
administrativo e acarreta a nulidade da vença. Quanto a outras cláusulas, sua
presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas
correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são
dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regra
legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e
as peculiaridades de cada contrato. [5]
(grifamos).
Da mesma forma leciona Sundfeld em sua obra:[6]
A ausência de referência a
essas disposições no instrumento de contrato é de total irrelevância. Por serem
normas de ordem pública, cuja necessária aplicação deriva de imposição
legislativa, incidem na relação independentemente da vontade das partes, que é
impotente para modificá-las ou afastá-las.
Assim, como se observa do apontamento da instrução a multa foi aplicada por não constar dos contratos indicados no item 6.2.4 do Acórdão 2241/2004, a cláusula enumerada no artigo 55 inciso XIII, enquadra-se justamente dentre aquelas cláusulas consideradas dispensáveis pela doutrina.
À luz deste entendimento doutrinário, sem, todavia, negar a vigência do dispositivo legal dito vulnerado, mas considerando-se que as cláusulas apontadas como ausentes do contrato não têm o condão de descaracterizar o contrato como administrativo ou acarretar a sua nulidade não incidindo de modo a invalidar o ajuste encetado, entende-se que a ausência de tais cláusulas não são suficientes para imputar ao fato uma antijuridicidade e culpabilidade capaz de ensejar a aplicação de multa, pelo que, sugere-se transformar a multa aplicada em recomendação a Administração Pública Municipal, para observar nas futuras contratações os ditames da Lei licitatória.
5) Item 6.2.5 - Habilitação. Certidões Fiscal. Desatualização. Essencialidade.
A exigência de exibição dos documentos de regularidade fiscal na fase de habilitação do procedimento licitatório figura como requisito essencial, não podendo a administração prescindir da sua apresentação.
A multa em análise foi aplicada ao recorrente em razão de nos certames licitatórios na modalidade Tomada de Preço, ns. 129/01 e 141/01, as certidões da regularidade fiscal estavam desatualizadas, fato que contraria o disposto no artigo 29, inciso II e IV da Lei Federal 8.666/93.
Em suas razões de recurso destaca-se a informação trazida pelo recorrente informando que:
Entendemos que a administração
laborou em equívoco ao não exigir a comprovação de regularidade com as
fazendas, Federal, Estadual e Municipal, Seguridade Social e com o Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Entretanto, nossa manifestação
é no sentido de que, não obstante a displicência na condução das questões
pertinentes, as Tomadas de Preços em destaque, estamos instruindo devidamente
os processos, anexando para tanto os documentos de regularidade exigidos (anexo
07 e 08), que comprovam a inexistência de débito da contratada naquela
oportunidade, conforme segue:
A questão não está centrada em comprovar se a empresa contratada estava ou não estava regular com suas obrigações fiscais, na oportunidade da habilitação do processo licitatório, mas sim, em estar a entidade obrigada a exigir quando da fase de habilitação nos processos licitatórios os documentos que comprovavam tal regularidade fiscal de todos os participantes do certame.
Pela resposta oferecida pelo recorrente deduz-se que não era uma prática da entidade tal exigência, razão que leva a concluir que a multa aplicada é adequada a irregularidade apontada pela instrução.
Sugere-se, pois, a manutenção da multa aplicada.
6) - Item 6.2.6 - Inexigibilidade de Licitação. Prazo de Publicação.
A publicação dos extratos de contratos firmados pela administração pode ser feita após vencido o prazo fixado em lei, tornando eficaz o contrato e sanando a irregularidade formal da não publicação.
A multa em questão deriva da não-observância do prazo fixado no artigo 26 da Lei Federal 8.666/93, que se refere a publicação do extrato dos procedimentos de Inexigibilidade e Dispensa de licitação.
O recorrente em suas razões aduz:
Em atendimento ao que dispõe o
art. 26 da mencionada Lei Federal e a análise constante do relatório do DCE,
que mantém a restrição pela não apresentação de prova documental da publicação
do procedimento de inexigibilidade PCDL 067/01, mesmo que atrasada, informamos
que esta ocorreu provocada pelo Pedido de Publicação de nº 28181 datada do dia
22/06/2001 (anexo 09) na edição do Diário Oficial do Estado de Santa Cataria,
edição de nº 16.721, veiculada em 10/08/2001 (anexo 10).
O recorrente nesta ocasião apresenta os comprovantes (fls. 70/72) sanando a restrição, que foi mantida pela instrução sob a alegação de que a informação prestada pela entidade não foi comprovada de forma documental.
De tal forma, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
7) Item 6.2.7 - Contratos. Ausência de Data.
A simples ausência da consignação da data de assinatura do instrumento de contrato, constitui erro formal que não impede a verificação do prazo do contrato que pode ser constatado pelos demais elementos do processo licitatório, como a emissão da autorização de fornecimento, ou do termo fixado no Edital ao qual o processo é vinculado.
Foi aplicada multa ao recorrente em virtude de nos contratos que menciona o item 6.2.7 do acórdão recorrido, não haver sido consignada a data em que foram firmados, por esta razão entendeu-se que feridos foram as disposições do artigo 60 da Lei Federal 8.666/93.
O recorrente procura justificar os fatos e embora reconhecendo a ocorrência da falha apontada pela instrução, no entanto reputa que tal ocorrência trata-se de inobservância formal que não desnatura o contrato, e não constitui empecilho para a sua execução.
Não se pode negar que o fato que resultou na aplicação da multa trata de formalidade sanável por meio da observação de outros documentos, como, por exemplo, a expedição da autorização de fornecimento, e que tal fato não acarretaria qualquer vício ao instrumento de contrato, que tornasse impeditivo a sua realização ou consecução.
A situação apontada, seria melhor resolvida por esta Corte de Contas, através de uma determinação para adoção de providências, com vistas a evitar a ocorrência de irregularidade semelhante, contemplando-se desta forma os ditames do artigo 29 da Lei Complementar 202/2000, considerando-se a natureza formal do ato.
Razão pela qual se sugere ao relator o cancelamento da multa aplicada.
8) Item 6.2.8 - Contrato. Ausência de Cláusula Necessária. Norma de Ordem Pública.
As cláusulas apontadas como ausentes do contrato, não tem o condão de descaracterizar o contrato como administrativo ou acarretar a sua nulidade não incidindo de modo a invalidar o ajuste encetado, não sendo suficiente para imputar ao fato uma antijuridicidade e culpabilidade capaz de ensejar a aplicação de multa, quando a disposição legal fixa o teor.
A exemplo do constate do item 6.2.4 do acórdão recorrido, foi aplicada multa ao recorrente multa por contratos decorrentes da Inexigibilidades de Licitações nºs 067/01 e 080/01, não constar cláusula indicando que os mesmos se vinculam ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, o que na visão da instrução, ofende o disposto no artigo 55, inciso XI da Lei 8.666/93.
O recorrente em suas razões recursais reconhece o fato, tratando o mesmo como equívoco procedimental, buscando justificar a ocorrência que na sua visão trata-se de erro formal, cuja punição através da aplicação da multa é desproporcional ao fato apontado.
O entendimento esposado neste parecer no item 6.2.4 pode ser aplicado ao questionamento em tela, levando a concluir pelo cancelamento da multa aplicada.
9) Item
6.2.9 - Contrato. Ausência de Cláusula Necessária.
Quando o dispositivo de lei não fixa o teor da cláusula reputada como necessária pelo texto legal ao contrato administrativo, é essencial que conste do instrumento cláusula regulamentando o fato, como nos casos previsto nos incisos I, II, III, IV e VII do artigo 55 da Lei 8.666/93.
A presente multa assemelha-se a do item anterior e a do item 6.2.4 do acórdão, no entanto com uma particularidade distinta, que se refere à ausência da cláusula prevista no inciso VII, do artigo 55 da Lei 8.666/93, cláusula esta que não pode faltar a nenhum contrato decorrente de licitação uma vez que a disposição legal ao contrário dos demais itens a sua ausência descaracteriza o contrato como sendo administrativo.
Vejamos neste sentido a lição de Marçal Justem Filho:
O texto do caput do art. 55
induz à necessidade de que todo contrato administrativo contenha as cláusulas
enumeradas nos diversos incisos. Porém, nem todas as hipóteses dos diversos
incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas
descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da vença.
Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São
obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII.
As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência
de princípios e regra legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de
acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.[7] (grifamos).
Na multa em questão em face desta particularidade, ao contrario do que se sugeriu nos incisos anteriores, propugnamos pela manutenção da multa aplicada.[...]”[8]
Observo
que o ex-gestor não recorreu da multa aplicada no item 6.2.10, relacionada à não-publicação
da retificação da Dispensa de Licitação n. 306/01 no Diário Oficial do Estado.
Examinando
os autos principais, verifico que o Corpo Técnico assim se pronunciou acerca
dessa irregularidade:
“Embora o valor adjudicado pela IOESC tenha sido de R$ 17.322,00, consta do processo licitatório, às fls. 99, documento oriundo do Departamento de Suprimentos – Divisão de Compras da CELESC, informando que os itens 18 e 24 da autorização de fornecimento emitida em favor da adjudicada tiveram suas aquisições canceladas. Desse modo, a publicação da dispensa no Diário Oficial do Estado deveria ter sido retificada quanto ao valor, em atendimento ao princípio da publicidade, insculpido no art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93”[9]
A meu ver, o apontamento indica o zelo do Corpo Instrutivo desta Corte
com o cumprimento dos preceitos da Lei de Licitações.
In casu, a CELESC realizou uma dispensa de licitação para o
fornecimento de bens com a IOESC, sendo, posteriormente retificado o seu valor,
em virtude do cancelamento da aquisição de alguns itens.
Tendo-se em conta que não houve qualquer prejuízo ao erário ou má-fé do
administrador público, já que o processo de dispensa foi efetivamente
publicado, deixando de ser publicada apenas a retificação do seu valor,
considero que a multa possa ser cancelada.
No que tange à multa aplicada no item 6.2.11 posiciono-me pelo seu
cancelamento por entender que, no caso em tela, não ocorreu má-fé do
administrador público.
No mais,
tal qual o Ministério Público, acompanho o entendimento do órgão consultivo
para conhecer do presente recurso e dar-lhe provimento parcial.
2.
PROPOSTA DE DECISÃO
CONSIDERANDO
o que mais dos autos consta, em conformidade com os pareceres da
Consultoria-Geral e do Ministério Público, submeto à apreciação deste Tribunal
a seguinte proposta de decisão:
6.1. Conhecer
do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000,
interposto contra o Acórdão n. 2.241/2004, exarado na Sessão Ordinária de 06/12/2004,
nos autos do Processo n. ALC-02/07893357, para, no mérito, dar-lhe provimento
parcial, para:
6.1.1. cancelar
as multas constantes dos itens 6.2.1, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.6, 6.2.7, 6.2.8, 6.2.10
e 6.2.11 da decisão recorrida.
6.1.2. alterar
os itens 6.1.1 e 6.1.2 da decisão, que passam a ter a seguinte redação:
“6.1.1. regulares a Concorrência n.
036/01 (PL 130/01), as Tomadas de Preços ns. 107/01 (PL 435/01), 130/01 (PL
516/01), 147/01 (PL 549/01) e 163/01 (PL 624/01); os Convites ns. 016/01 (PL
062/01), 055/01 (PL 263/01) e 087/01 (PL 346/01); as Dispensas de Licitação ns.
316/01 (PL 171/01), 306/01 (PL 170/01) e 068/01 (PL 068/01) e os 2ºs Aditivos
aos Contratos ns. 23777 e 23778;
6.1.2. irregulares a Tomada de Preços ns. 019/01 (PL 068/01),
129/01 (PL 515/01) e 140/01 (PL 578/01), o Convite n. 273/01 (PL 923/01); as
Inexigibilidades de Licitação ns. 067/01 (PL 067/01) e 080/01 (PL 080/01).”
6.1.3. manter os
demais termos da decisão recorrida.
6.2. Recomendar às Centrais
Elétricas de Santa Catarina S.A. que:
6.2.1. faça
constar do instrumento de contrato, no qual figure como parte, a data de sua
celebração, bem como o prazo de sua vigência;
6.2.2.
providencie a publicação resumida do instrumento de contrato e de seus
aditamentos na imprensa oficial, conforme preceitua o parágrafo único do art. 61
da Lei Federal n. 8.666/93;
6.2.3. quando da
alienação de bens móveis, utilize a concorrência ou o leilão, modalidades de
licitação em que qualquer interessado pode formular proposta.
6.3. Dar
ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem
como do Parecer n. COG-039/08 às Centrais
Elétricas de Santa Catarina S.A.- CELESC e ao Sr. Francisco
de Assis Küster - ex-Diretor-Presidente
daquela entidade.
Gabinete do Conselheiro, em 17 de junho de 2008.
WILSON ROGÉRIO WAN-DALL
Conselheiro Relator