RELATÓRIO

Os presentes autos tratam da Dispensa de Licitação nº 103/2005, datada de 18/05/2005, formalizada pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, e do conseqüente Contrato nº 093/2005, firmado em 23/05/2005, acerca dos quais se destacam os seguintes aspectos:

• Contratado: Instituto Nacional de Direito Administrativo e Municipal-INEDAM, associação civil, sem fins lucrativos;

• Fundamento legal: art. 24, inciso XIII, c/c o art. 13, incisos I, II, III e IV, da Lei Federal n. 8.666/93;

• Objeto:Contratação da prestação de serviços técnicos e profissionais especializados voltados ao desenvolvimento institucional para a ampliação de receitas municipais, com a finalidade de melhor atender as demandas sociais e aperfeiçoar os agentes envolvido com as atividades-fim da Administração Tributária do Município, promovendo:

  - Diagnóstico dos órgãos e sistemas encarregados da arrecadação municipal, com a introdução de procedimentos administrativos, aplicação dos recursos tecnológicos e regulamentação necessária à plena eficiência desses sistemas;

  - Capacitação e treinamento do aparelho fiscal no manejo das novas práticas administrativas e tecnológicas, bem como para a coleta das provas necessárias à constituição dos créditos tributários, em forma de colaboração dos especialistas do Contratado para com os organismos e agentes encarregados da arrecadação tributária;

  - Revisão e reavaliação da legislação tributária municipal através da análise de todo o conjunto de normas legais e regulamentares que orientam o processo de arrecadação dos tributos para a institucionalização de práticas asdministrativas e judiciais compatíveis com os objetivos de assegurar ao Contratante a recepção do que lhe é devido, através, inclusive, da elaboração de anteprojeto de lei que adapte a legislação relativa aos tributos às necessidades objeto;

  - Orientação aos contribuintes e responsáveis tributários para a identificação das hipóteses de incidência tributária, a identificação dos casos de responsabilidade tributária, a identificação de cumprimento das obrigações tributárias, o cálculo do débito, a retenção na fonte e o pagamento do tributo;

  - Orientação jurídico-administrativa permanente para assegurar a legitimidade e a legalidade da atuação fiscal, sempre em caráter de cooperação com os agentes de arrecadação e da Procuradoria do Município, através da elaboração de estudos jurídicos e de pareceres (Cláusula Terceira do Contrato).

• Prazo: 24 meses contados da data da assinatura do contrato (23/05/2005), prorrogável;

• Preço: Estimado em R$ 2.040.000,00, a serem pagos em 24 parcelas de R$ 85.000,00, nas condições previstas na Cláusula Décima Segunda do Contrato nº 093/2005.

  Por tratar-se de unidade municipal, o processo foi encaminhado ao exame da DMU.

Diretoria de Controle dos Municípios-DMU

Através do Relatório de Instrução Preliminar nº 1125/2005, de 23/06/2005 (fls. 28/58), a DMU aponta divergências referentes ao procedimento de Dispensa de Licitação nº 103/2005 e ao Contrato nº 093/2005 assinado entre o Município de São Francisco do Sul e o Instituto INEDAM.

Propõe, a DMU, ao final:

"1. Argüir as ilegalidades contidas no Processo de Dispensa de Licitação nº 103/2005 - Termo de Contrato nº 093/2005, da Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul-SC, considerando seus termos em desconformidade com a Lei 8.666/93 e Constituição Federal, conforme segue:

1.1. Dispensa de Licitação fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, sem caracterização e sem amparo legal (item 1.1 deste Relatório);

1.2. Necessidade de processo licitatório, pela ausência de caracterização de Dispensa ou Inexigibilidade, em desacordo com o art. 37, da Constituição Federal, arts. 1º e 3º da Lei Federal 8.666/93, e art. 5º da Lei Federal 9.790/99 (item 2.1);

1.3. Contrato prevendo outorga indevida de atribuições estatais a entidade privada, em desacordo com os Princípios Constitucionais previstos no art. 37, caput, além dos Princípios de Direito Administrativo (item 3.1.1.);

1.4. Contrato com prazo de vigência superior aos respectivos créditos orçamentários, em desacordo com o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 (item 3.2);

1.5. Contrato com cláusula prevendo a criação de contas ou sub-contas bancárias, pelo Município, específicas para vincular os valores arrecadados referentes aos serviços contratados, visando o provisionamento dos valores destinados ao contratado (empresa), caracterizando indevida vinculação de despesa à receita de impostos, em desacordo com os arts. 167, IV, e art. 37, ambos da Constituição Federal (item 3.3);

1.6. Ausência de cláusula contratual estabelecendo a obrigação do contratado manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação, em desacordo com o art. 55, XIII, da Lei 8.666/93;

1.7. Contrato com cláusula estabelecendo a obrigação do contratante em assegurar o acesso a todas as informações solicitadas pelo Contratado, em afronta a princípios informadores do direito administrativo, como o da finalidade e o da supremacia do interesse público (item 3.5);

1.8. Ausência de definição clara e precisa do objeto contratado, em desacordo com o art. 40, inciso I, da Lei das Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) (item 3.6).

2. Determinar, cautelarmente, a sustação do Contrato de nº 093/2005, até que haja pronunciamento definitivo deste Tribunal, fixando o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a Unidade apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da Lei ou promova a anulação do ato ou contrato, se for o caso".

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

O Ministério Público pronunciou-se em 27/06/2005 através do Parecer MPTC nº 1.943/2005 (fls. 60/61), segundo o qual "acompanha o entendimento emitido pela Diretoria de Controle dos Municípios-DMU" acolhendo as restrições indicadas "para que o Município apresente suas justificativas e/ou medidas corretivas, em face das irregularidades apontadas", no prazo de 5 dias úteis.

Parecer do Relator

Examinados os autos anoto que as restrições e apontamentos efetivados pela DMU são abordados de forma abrangente, aduzindo o que se segue:

• A Contratação Direta mediante Dispensa de Licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93

  Para abrir o assunto, reproduz-se as palavras de Diogenes Gasparini, que a nosso ver traduzem o exato propósito da hipótese de dispensa de licitação constante do inc. XIII, do art. 24, da Lei de Licitações, quais sejam:

  "O inciso XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório permite a contratação, pela Administração, de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional desde que o contrato tenha pertinência com a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento nacional e a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não objetive lucros. Atendem a essas condições as Universidades federais (Universidade Federal do Pará) e estaduais (Universidade de São Paulo) e os Institutos de Pesquisas (Instituto de Pesquisas Tecnológicas de São Paulo). Assim, a contratação do Instituto de Pesquisas Tecnológicas de São Paulo para a realização de pesquisa sobre a eficiência de certo equipamento eletrônico para uso na Administração Pública pode ser feita sem licitação. Semelhantemente é possível a contratação de instituição dedicada à recuperação de presos. Qualquer dessas contratações, ainda que esse inciso não mencione, há de ser por preços compatíveis com os praticados no mercado" (In Direito Administrativo, Editora Saraiva, 5ª edição, 2000, p. 422).

  Sob esse enfoque, compreensível a ligação que costumeiramente é feita entre o inciso XIII, do art. 24, da Lei de Licitações, com o art. 218 da Constituição Federal, que atribui ao Estado a tarefa de promover e incentivar "o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas".

  Paralelamente, em face a esse dispositivo da Lei, foi construída uma ampla rede de entidades civis, com a qualificação - sem fins lucrativos, com as mais variadas finalidades, todas perseguindo o atendimento dos pressupostos expressos no inciso XIII, do art. 24, com a finalidade principal de contratar com o Poder Público, através de dispensa de licitação, ou seja, sem competir com outras entidades.

  Com relação ao Contrato assinado pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, mediante dispensa de licitação, ressalta-se:

• INEDAM - associação civil sem fins lucrativos

  A questão levantada pela DMU, relativa à descaracterização da condição de entidade sem fins lucrativos do INEDAM, decorre do preço estipulado no Contrato, no montante de R$ 2.040.000,00.

  Para ilustrar a abordagem da expressão entidade sem fins lucrativos, contida no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, recorre-se ao Jurista Marçal Justen Filho, que ensina:

  "... Tem-se disputado longamente acerca da interpretação que o dispositivo comporta. É útil utilizar a experiência trazida do direito tributário acerca do tema. Nessa linha, a regra não exclui do benefício entidades que venham a apresentar circunstancialmente lucro. Ou seja, a questão não reside em obter lucro ou prejuízo, no plano dos fatos. Não se exige que somente sejam contratadas entidades deficitárias. O que se exclui é a contratação de entidades que, modeladas pelos princípios da iniciativa privada, sejam vocacionadas essencialmente para o lucro. Reitere-se que não estão excluídas as entidades administradas racionalmente e que buscam evitar desperdícios ou prejuízos. Também não estão excluídas entidades que buscam lucro eventual e acessoriamente, como instrumento de melhor realização de seus fins sociais" (Obra citada, pág. 256).

  Dificilmente, pode ser afirmado que o preço ajustado entre o Município e o INEDAM corresponde a lucro circunstancial ou eventual e acessório.

  Deve-se ressalvar, em consonância com a norma do inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que o requisito legal - sem fins lucrativos - é atributo exigível da entidade e não do objeto do contrato.

  A respeito da questão menciona-se decisão do Tribunal Regional Federal/1ª Região-3ª Turma (processo nº 1998.0l.00.084552-3/DF, publicado no DJ de 30/10/2003, p. 104), citada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, de que:

  "... a exigência de ausência de fins lucrativos não é em relação à prestação do serviço objeto da dispensa de licitação, mas diz respeito à natureza da entidade que o presta" (in Vade-mécum de Licitações e Contratos, Edit. Fórum, BH, 2004, p. 344).

  Entretanto, esse fato não suprime a necessidade de o preço contratado ser justificado. Deve haver demonstração de que o preço está em consonância com o preço do mercado, como se verifica aliás, no exame de mérito do processo judicial citado acima.

• Justificativa do preço contratado

  A justificativa do preço constante do ato de Dispensa de Licitação nº 103/2005, assinada pela Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul em 18/05/2005 (fls. 04), apresenta o seguinte texto:

  "7 - JUSTIFICATIVA DO PREÇO - Em razão da empresa deter serviços técnicos profissionais compatíveis com o objeto ora contratado, e diante da complexidade dos serviços, o preço está em conformidade com as especializações, conforme parecer do Secretário Municipal de Finanças".

  Com referência ao preço contratado nas situações de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao comentar o art. 26, da Lei de Licitações, Marçal Justen Filho invoca a razoabilidade.

  O renomado Autor anota, que,

  "a validade da proposta depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública.

  ... Não é admissível que o particular, prevalecendo-se da necessidade pública e da ausência de outros competidores, eleve os valores contratuais" (Obra citada, p. 299).

  No mesmo sentido o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes de que inexiste impedimento de a instituição ser remunerada "... pelo serviço que presta ou produto que vende, fato absolutamente natural e até próprio de tais instituições. O que se lhe impede é a finalidade lucrativa".

  E arremata o Autor:

  "... Por diversos episódios colhidos na prática, percebe-se que instituições que buscam o lucro e, muitas vezes, de forma exagerada, abrigam-se no sofisma inverso para usufruir favores do Estado (...)" (in Contratação Direta sem Licitação, Edit. Brasília Jurídica, 2ª edição, 1997, p. 241).

  Bem por isso, é ordenado pelo art. 26 da Lei de Licitações, que o preço contratado seja justificado mediante confrontação com preços praticados no mercado, inclusive para efeitos do § 2º, do art. 25 da Lei.

  Examinando-se a obra de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, extrai-se:

  "É sempre importante notar que todas as contratações devem apresentar a justificativa de preço do contrato.

  ... Planilha de custos

  Antes de proceder a qualquer contratação, a Administração deverá conhecer o total da despesa que, por estimativa, será necessário realizar com o objeto pretendido.

  O prévio conhecimento do valor a ser despendido constitui dever inafastável, há muito tempo consagrado na legislação pátria e reiterado em vários dispositivos da Lei nº 8.666/93.

  ... Quando se trata de licitação, a ausência de planilha de custos, anexa ao edital, vinha sendo considerada uma irregularidade grave, conforme sentenciou o TCU.

  No mesmo sentido, o Poder Judiciário considerou que a 'ausência dos preços unitários no demonstrativo do orçamento estimado na planilha de quantitativos e preços unitários, no edital (...) caracteriza ilegalidade, a teor do art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, reparável via mandado de segurança.

  Esse conjunto de preceitos restaria vazio de significado se fosse inaplicável aos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, vez que como dito, também os processos de contratação direta iniciam-se com a descrição do objeto e estimativa de custo (...).

  Assim, em regra de boa técnica administrativa, quando a autoridade vai deliberar sobre a dispensa ou inexigibilidade de licitação, já consta dos autos a estimativa de preços.

  ... Já quando se faz necessária a planilha de custos, deverá haver descrição de cada item, que compõe o serviço ou obra, a ser utilizado e o respectivo preço encontrado; enquanto se admite menor formalismo na obtenção dos preços médios ou praticados no mercado, o maior esforço técnico reside precisamente na elaboração dos itens da própria planilha que, dependendo do objeto pretendido, poderá ser um dos documentos mais complexos do processo de licitação e contratação.

  ... A regra inafastável que precisa ficar definida é que a Administração não pode justificar o preço com a mera declaração de que, em virtude da inexigibilidade da licitação verificada na espécie, contratou com o preço cotado pelo único fornecedor, ou único possível contratado. Justificar o preço não é, em absoluto, informar que a Administração se sujeitou ao preço imposto pelo contratado. O sentido o termo é muito mais amplo: justificar o preço é declarar, conforme o que for determinado em cada inciso ou parágrafo do artigo que autoriza a contratação direta, se o valor contratado é compatível com o de mercado, ou se é o preço justo, certo, que uma avaliação técnica encontraria. Afinal, a norma seria inútil se fosse suficiente informar que esse foi o preço cotado pelo fornecedor ou executor e é elementar, em hermenêutica, que a Lei não contém palavras supérfluas.

  ... A responsabilidade pelo eficiente emprego de recursos públicos deve ser uma meta do Administrador diligente, pois o Brasil é um país de carências e com uma grande dívida social a resgatar. ... só há legitimidade no emprego dos recursos, que são compulsoriamente 'extraídos do bolso do contribuinte', se ficar evidenciado em cada passo o zelo. Jamais a submissão da Administração, encarregada da realização do interesse público, ao interesse de um particular no lucro abusivo pode justificar o preço da contratação.

  ... Mesmo os objetos de natureza singular têm um preço estimado no âmbito da razoabilidade, e, para ilustrar, basta lembrar que os leilões para objetos de arte iniciam-se com uma avaliação prévia e fixação de um lance mínimo. Todos os bens e atividades humanas possuem um valor que pode ser traduzido em moeda, pois, se não tiverem valor econômico, não podem ser objeto de contrato" (in Vade-mécum de Licitações e Contratos, Edit. Fórum, BH, 2004, pp. 408 a 410).

  Para que o preço contratado possa ser avaliado quanto a sua pertinência, além de levantamentos comparativos de preços, indispensável a presença do detalhamento dos serviços a serem prestados, do cronograma de execução e da planilha discriminada de custos, entre outros elementos.

  O Contrato nº 93/2005 originado da Dispensa de Licitação nº 103/2005, firmado entre o Município de São Francisco do Sul e o INEDAM, quanto ao preço e as condições de pagamento estabelece:

  1 - Na Cláusula Décima Primeira, o preço global de R$ 2.040.000,00 a serem pagos em 24 parcelas iguais de R$ 85.000,00;

  2 - A Cláusula Décima Segunda define que o desembolso das parcelas mensais está condicionado ao acréscimo mensal da receita "de, no mínimo, R$ 420.000,00".

  No Parágrafo Único é estabelecido o pagamento de 3 parcelas mensais, iguais a R$ 30.000,00, para fazer face ao "custo inicial com a implantação dos trabalhos". Está previsto que o adiantamento será descontado das parcelas mensais previstas na Cláusula Décima Primeira, por ocasião da primeira apuração periódica (final do 6º mês de apuração da arrecadação da receita).

  3 - A Cláusula Décima Terceira convenciona as avaliações periódicas (semestrais) de incremento da receita a serem atingidos, para que o Contratado faça jus ao pagamento das parcelas, determinando que, se no final do prazo de 24 meses não for atingida a meta de arrecadação de R$ 10.080.000,00, as parcelas não pagas serão dadas por extintas.

  4 - Há ainda, a descrição sucinta de um mecanismo de relativa complexidade para apuração do acréscimo da receita, disposto na Cláusula Décima Oitava.

  Não se deve esquecer que esse cálculo implica na liberação do pagamento ao INEDAM, devendo-se atentar ainda, que tais valores deverão ser depositados em contas ou subcontas bancárias, com vistas ao "provisionamento dos valores destinados ao Contratado", conforme item X da Cláusula Oitava do Contrato.

  Nessa mesma Cláusula Décima Oitava, no Parágrafo Primeiro, é dito que "os valores determinados" no caput da Cláusula "serão corrigidos mensalmente pelo IGPM", o que significa que o atingimento das metas não se constitui apenas do principal. Há um "crescimento" do valor da arrecadação em virtude da aplicação da variação do IGPM.

  Além disso, o cálculo relativo ao acréscimo da arrecadação inclui "créditos tributários recuperados administrativamente", o que deve ser examinado em conjunto com a Cláusula Quarta, em especial os incisos III e IV e Parágrafo Primeiro. Este, diz expressamente, que as atividades relativas ao inciso IV são consideradas encerradas "com a apresentação de relatório contendo os procedimentos fiscais destinados a consolidar e tornar líquidos e certos os créditos tributários".

  Todavia, cobra relevo o fato de que a situação fica pendente de "providências para a cobrança administrativa ou judicial".

  Isto significa que, independentemente, de os créditos com possibilidade de recuperação, efetivamente haverem ingressado (ou virem a ingressar) nos Cofres Municipais, o valor pertinente a eles será incluído no cálculo objeto da Cláusula Décima Oitava (parte final).

  Como se justifica, nesse caso, o percebimento da parcela ajustada? Os valores para os Cofres Públicos são abstratos, incertos.

  Porém, para o Contratado já são líquidos e certos, garantindo-se de forma indireta o recebimento de um percentual sobre os mesmos, ainda que não seja essa a denominação adotada, porque a fórmula não é admitida por este Tribunal de Contas, nas seguintes manifestações:

  a) Prejulgado nº 1199

  "Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá, a título de remuneração, um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas" (Processo nº CON-02/03429850, Decisão nº 1930/2002).

  b) Prejulgado nº 1579

  "O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória" (Processo nº CON-04/02691326, Decisão nº 2334/2004).

  Na situação concreta, volta-se a repetir, não obstante não se falar em percentual, a percentagem está representada em valores de parcelas mensais de R$ 85.000,00, que correspondem a pouco mais de 20% incidentes sobre o valor do "acréscimo mensal da receita", estimado em R$ 420.000,00, para cada um dos 24 meses de contrato.

  Não existe preço certo e ajustado, decorrente da Dispensa de Licitação nº 103/2005, sendo impossível averiguar o atendimento das disposições do art. 3º da Lei nº 8.666/93, em especial, os princípios da licitação, no que se incluem as dispensas e inexigibilidades de licitação.

  Da forma como se deu a contratação, evidencia-se que há ganhos injustificados por parte do Contratado.

  Neste passo vale repetir o que diz Jacoby:

  "... só há legitimidade no emprego dos recursos, que são compulsoriamente 'extraídos do bolso do contribuinte', se ficar evidenciado em cada passo o zelo. Jamais a submissão da Administração, encarregada da realização do interesse público, ao interesse de um particular no lucro abusivo pode justificar o preço da contratação" (Vade-mécum ...., p. 410).

• Fundamentação legal da contratação direta

  Chama-se atenção para a Cláusula Nona - Da Natureza Jurídica do Contrato, que estipula:

  "O trabalho será sustentado por Contrato de Prestação de Serviços Técnicos Profissionais Especializados, firmado com amparo tanto no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666, de 21 e junho de 1993, que tratam, respectivamente, da dispensabilidade e da inexigibilidade de licitação, bem como no que a respeito do cometimento do encargo ou função de arrecadar tributos dispõe o artigo 7º, parágrafo 3º, do Código Tributário Nacional, tendo o seu conteúdo lastreado no Processo de Dispensa de Licitação nº 103/2005, de 18 de maio de 2005 e no Despacho autorizador do Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, proferido em 23 de maio de 2005",

  em justaposição com o preâmbulo do Contrato e a Justificativa da Dispensa de Licitação nº 103/2005, os quais apresentam como fundamento legal da contratação o inc. XIII do art. 24 da Lei de Licitações, norma expressa de dispensa de licitação, combinado com o art. 13 da Lei nº 8.666/93, que detém explícito vínculo com o inc. II do art. 25 da Lei, que dispõe sobre inexigibilidade de licitação. Citadas hipóteses legais não se confundem nem se complementam. Ou se trata de dispensa ou se trata de inexigibilidade de licitação.

  O expediente utilizado - citação simultânea de dispositivos que normatizam situações diversas -, revela intenção de utilizar-se alternativamente de um ou outro fundamento em seu proveito, conforme os questionamentos que forem suscitados acerca da contratação direta realizada. Esse procedimento é repelido desde já.

  Adota-se o anotado art. 24, inciso XIII, concernente à modalidade de dispensa de licitação, como sustentação para o ato de contratação direta, afastando-se, dada sua impropriedade, a aplicação do art. 13 da Lei Federal nº 8.666/93.

• A hipótese de exigência de licitação

  A existência de outras entidades capacitadas a prestar os serviços contratados é incontestável.

  Exemplificativamente, nomeia-se a FGV-Fundação Getúlio Vargas e o IBAM-Instituto Brasileiro de Administração Municipal, que reúnem tradição, notoriedade e reputação ético-profissional condizentes com o objeto contratado, além das Fundações Privadas vinculadas à UFSC (identificando-se, neste momento, a FEPESE), entre outros.

  Nas lições de Marçal Justen Filho:

  "Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta - ainda que essa proposa deva ser avaliada segundo critérios diversos do 'menor preço'. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos" (obra citada, p. 256).

  Deve-se reconhecer que o assunto não é pacífico nem na Doutrina nem na Jurisprudência.

  Bem por isso, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (in Contratação Direta ...., p. 241) assinala que "doutrinadores de nomeada" examinam o assunto sob o prisma do princípio da isonomia, a exemplo de Marçal Justen Filho, os quais concluem que deve ser realizada a licitação sempre que houver mais de uma entidade em condições de prestar os serviços.

  Jacoby abona o entendimento de que

  "Estará obrigada a promover a licitação, quando o critério da escolha do fornecedor ou executante não puder ser demonstrado sem ofensa ao princípio da moralidade e da impessoalidade. É esse estreito limite que paira entre o atendimento de todos os requisitos estabelecidos em cada uma das hipóteses de dispensa e a prevalência do dever de licitar".

  Então, somente mediante demonstração cabal das razões da escolha do contratado, junto com a justificativa do preço, conforme pesquisa realizada no mercado, em estrita conformidade com as disposições do art. 26, da Lei Federal nº 8.666/93, haverá condições de afirmar que a dispensa de licitação é procedente.

  Numa primeira análise, tanto a contratação quanto o preço contratado revelam-se desconformes com o ordenamento jurídico vigente.

  Nesse contexto, traz-se à apreciação o

• Prejulgado nº 1482

  "2. Os contratos sem definição clara e objetiva do objeto, tampouco da forma de execução e dos valores pagos pelo Poder Público, não encontram amparo em lei" (Processo nº CON-03/07350339, Decisão nº 4073/2003).

  Pode-se afirmar que o objeto carece de especificidade, a forma de execução não se encontra explicitada e o preço ajustado é altamente questionável, por representar aproximados 20% do valor (mensal e total) estimado do incremento da receita, além de se constatar que esse crescimento engloba valores não efetivamente arrecadados (recuperados).

  A leitura dos documentos que instruem o processo não permitem outro entendimento.

• O objeto do Contrato nº 093/2005 e a probabilidade de seu reconhecimento como desenvolvimento institucional

  Gera polêmica a definição da expressão desenvolvimento institucional.

  Marçal Justen Filho indica dificuldades em estabelecer o significado dessa expressão, sem, entretanto, aprofundar sua análise (obra citada, p. 255).

  Para firmar as bases de seu entendimento acerca do assunto Jessé Torres Pereira Junior (que é citado pela DMU no Relatório nº 1125/2005) recorre às decisões exaradas pelo TCU - ressaltando o amadurecimento da interpretação da Corte de Contas Federal ao longo do tempo com o objetivo de delimitar o significado da locução desenvolvimento institucional. A respeito do tema, transcrevem-se as seguintes passagens da obra de Jessé:

  " ... o Tribunal de Contas da União -TCU (...), entendia, a princípio (...) que a licitação poderia ser dispensada se a entidade a ser contratada 'satisfizesse os requisitos constantes do inciso XIII do art. 24 (...). O foco da licitude estava, destarte, exclusivamente, sobre a qualidade da entidade a ser contratada pela Administração. (...).

  'A seguir, percebeu o TCU que "Na hipótese da desconsideração do objeto a ser contratado, estar-se-á concedendo às entidades em questão privilégios além daqueles que se pretendeu. Ademais, tal prática provocará um completo desvirtuamento do instituto da licitação, pois qualquer tipo de serviço poderá ser contratado sem licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. (...). Por isto que a Decisão 830/98 do Plenário da Corte, reformulou a Decisão 100/98, da 1ª Câmara, para estabelecer que a dispensa prevista no art. 24, XIII, mostra-se adequada "quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado", de modo "a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos".

  ... 'Mais recentemente, o Plenário da Corte (...), expediu a Decisão nº 30/2000, cujo voto condutor ponderou que "Uma interpretação apressada da Lei poderia conduzir à ilação de que desenvolvimento institucional seria qualquer ato voltado para o aperfeiçoamento das instituições, para a melhoria do desempenho das organizações. ... uma interpretação larga da Lei, nesse ponto, conduziria à inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os valores fundamentais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, expressamente salvaguardados pela Constituição, estariam sendo, por força de norma de hierarquia inferior, relegados. Logo, desenvolvimento institucional não pode significar, simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou aperfeiçoamento das organizações públicas. Os autores citados, em que pese as variações de abrangência admitidas, associam a expressão a alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse do Estado ... A existência desse nexo é condição essencial à validação do procedimento. Caso contrário, se estará simplesmente financiando, em entidades da espécie, a criação de estruturas paralelas dedicadas não à produção de bens constitucionalmente tutelados, mas à simples exploração de atividade econômica, desnaturando o próposito que motivou a inserção do mencionado dispositivo na lei e ferindo, por conseguinte, entre outros, o princípio constitucional da isonomia (...)" (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª edição, Edit. Renovar, 2003, pp. 282/284).

  Os comentários do Autor em destaque estão relacionados a caso concreto, cujo objeto é a contratação de consultoria organizacional com vistas à preparação de empresa estatal para privatização, sendo concluído pelo TCU tratar-se de objeto incomum (é dito que não se trata de "produto de prateleira no mercado") e inserido em programa de interesse institucional do Estado, atendendo, assim, as condições do inc. XIII, do art. 24 da Lei de Licitações.

  Através do Acórdão nº 61/2003-Plenário (Processo nº 018.021/2000.0), o TCU mais uma vez afirmou que "a dispensa de que trata o inciso [XIII] apenas é admitida quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado".

  Joel de Menezes Niebuhr, festejado Jurista Catarinense, ao examinar a hipótese do inciso XIII, art. 24, da Lei Federal nº 8.666/93, que classifica como "dispensa em Razão de Atributos Pessoais do Contratado", expõe que:

  "A cada dia é mais freqüente a participação da sociedade civil organizada em assuntos relacionados ao bem-estar da coletividade, portanto que dizem respeito ao interesse público. E a sociedade civil costuma atuar mediante a criação de associações, instituições ou fundações, que são entidades dotadas de personalidade jurídica, sem fins lucrativos, que costumam ser denominadas de terceiro setor.

  ... a dispensa de licitação é um modo concebido para que a Administração fomente as atividades de tais entidades; logo, representa uma espécie de incentivo.

  ... A idéia é de contratar ditas entidades especialmente qualificadas, que, mesmo indiretamente, propiciam retorno ao interesse público, em vez de contratar qualquer outra entidade, cujo retorno, consubstanciado em lucro, é compartilhado apenas entre os seus sócios.

  Ocorre, e aí está o ponto nodal da questão, que, em obséquio à vantagem de contratar com o Poder Público sem prévia licitação, a criação dessas entidades se espraiou por toda parte. Ela tornou-se um dos negócios mais lucrativos, conquanto, paradoxalmente, tenham que exteriorizar a forma de entes sem fins lucrativos. Os administradores de muitas dessas instituições apenas alteram o modo de auferir os lucros: em vez de declará-los, passam a recebê-los de forma indireta, quer através de altos salários, quer mediante a compra de bens e equipamentos para uso pessoal. (...). O modo de ação de tais malfeitores é a criação de instituições, qualificadas como exige a Lei nº 8.666/93, com o único fito de se habilitar a receber benesses do já cambaleante Erário Público, perpetuando a práxis do clientelismo.

  Obviamente há entidades sérias (freqüentemente ligadas a universidades e a centros de pesquisa), que, a rigor, merecem tratamento especial por parte do Poder Público. Todavia, boa parte das entidades beneficiadas pela dispensa de licitação visa tão-só a desfalcar o patrimônio público, enriquecendo seus administradores, o que, infelizmente, acaba por lançar suspeitas em torno das demais entidades e de operações contratuais legítimas.

  ... Ora, se fosse possível formular conceito amplo de desenvolvimento institucional, todas as entidades sem fins lucrativos seriam beneficiadas pela dispensa prevista no inciso em comento, porque todas têm algum propósito 'institucional'. (...)" (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública, Edit. Dialética, SP, 2003, pp. 312, 313 e 315).

  A respeito do tema o Autor arrola, em nota de rodapé, entendimentos de Antônio Roque Citadini, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Marçal Justen Filho.

  Necessário pois, estabelecer, se existe correlação do objeto do Contrato nº 093/2005 com as finalidades do INEDAM, segundo seu objetivo social, e com desenvolvimento institucional (porque de pesquisa e ensino não se trata, ainda que se mencione capacitação de servidores na prestação de serviços contratada).

• Objeto do Contrato celebrado com o INEDAM

  O objeto do Contrato nº 093/2005 ajustado entre o Município de São Francisco do Sul e o INEDAM apresenta características que requerem atenção específica, pois voltadas à Administração Tributária do Município, assim discriminado:

  "CLÁUSULA TERCEIRA - Constitui objeto do presente Contrato a prestação de serviços técnicos e profissionais especializados voltados ao Desenvolvimento Institucional para a ampliação de receitas municipais, com a finalidade de melhor atender as demandas sociais e aperfeiçoar os agentes envolvidos com as atividades-fim da Administração Tributária, que compreende:

  I - Diagnóstico dos órgãos e sistemas encarregados da arrecadação municipal, com a introdução de procedimentos administrativos, aplicação dos recursos tecnológicos e regulamentação necessária à plena eficiência desses sistemas;

  II - Capacitação e treinamento do aparelho fiscal no manejo das novas práticas administrativas e tecnológicas, bem como para a coleta das provas necessárias à constituição dos créditos tributários, em forma de colaboração dos especialistas do Contratado para com os organismos e agentes encarregados da arrecadação tributária;

  III - Revisão e reavaliação da legislação tributária municipal através da análise de todo o conjunto de normas legais e regulamentares que orientam o processo de arrecadação dos tributos para a institucionalização de práticas administrativas e judiciais compatíveis com os objetivos de assegurar ao Contratante a recepção do que lhe é devido, através, inclusive, da elaboração de anteprojeto de lei que adapte a legislação relativa aos tributos às necessidades objeto;

  IV - Orientação aos contribuintes e responsáveis tributários para a identificação das hipóteses de incidência tributária, a identificação dos casos de responsabilidade tributária, a identificação de cumprimento das obrigações tributárias, o cálculo do débito, a retenção na fonte e o pagamento do tributo;

  V - Orientação jurídico-administrativa permanente para assegurar a legitimidade e a legalidade da atuação fiscal, sempre em caráter de cooperação com os agentes de arrecadação e da Procuradoria do Município, através da elaboração de estudos jurídicos e de pareceres".

  A Cláusula Quarta do Contrato tem a seguinte redação:

  "O objeto do contrato visa:

  I - A disposição de métodos para o aprimoramento da fiscalização e da cobrança do ISS; a orientação e acompanhamento na adoção dos procedimentos administrativos necessários à apuração do imposto devido, para cobrança na esfera administrativa; a identificação das hipóteses de incidência e responsabilidade tributárias relativas ao ISS; a facilitação e agilização, por parte das pessoas jurídicas, no cumprimento das obrigações tributárias instituídas na legislação Municipal; a orientação jurídico-administrativa na adoção dos procedimentos instrutórios para eventual inscrição do crédito em dívida ativa, com vistas à cobrança judicial que será procedida, exclusivamente, pela Procuradoria-Geral do Município;

  II - A disposição de métodos para emissão de Alvarás, capazes de permitir o monitoramento e controle de apuração e cobrança dos tributos, da regularidade da situação fiscal dos estabelecimentso abrangidos e da eficiência e da produtividade da Administração Tributária do Contratante;

  III - A disposição de métodos para a intermediação da recuperação de receitas municipais provenientes dos créditos tributários na esfera administrativa, mediante procedimentos administrativos e recursos tecnológicos;

  IV - A disposição de métodos de identificação para recuperação de créditos tributários provenientes das incidências de ISS ocorridas no território do Contratante, e sonegadas, no prazo decadencial, sem que houvesse, de parte do sujeito passivo, o pagamento do imposto devido".

  A Cláusula Quinta determina:

  "Para a execução dos serviços pactuados, o Contratado disponibilizará, ao Contratante e às pessoas jurídicas sujeitas ao cumprimento das obrigações tributárias, sistemas tecnológicos, capazes de dar maior eficiência aos procedimentos administrativos tributários, que serão entregues, ao termo do contrato, sem quaisquer custos adicionais.

  Parágrafo Primeiro. ...

  Parágrafo Segundo. O Contratado disponibilizará o sistema de armazenamento de dados durante os 03 (três) primeiros meses do contrato, devendo o Contratante instalar ou providenciar a estrutura adequada após este período."

• Delimitação do objeto do Contrato nº 093/2005

  Conforme as Cláusulas transcritas, o objeto do Contrato, em resumo, consiste de:

  1 - diagnóstico acerca da estrutura dos órgãos e sistemas de arrecadação mensal implantados pelo Município;

  2 - capacitação dos servidores municipais da área tributária;

  3 - reavaliação da legislação municipal existente, relativa à arrecadação de tributos;

  4 - orientação aos contribuintes e responsáveis tributários acerca dos fatos geradores do ISS (instituir procedimentos para que as pessoas jurídicas contribuintes cumpram suas obrigações tributárias);

  5 - orientação jurídico-administrativa permanente dos órgãos voltados às finanças municipais (introduzir procedimentos para inscrição de créditos em dívida ativa e cobrança judicial);

  6 - estabelecer procedimentos informatizado de emissão de alvarás que permite: fazer o controle da apuração e cobrança de tributos; verificar a situação de regularidade dos contribuintes; e a avaliação da Administração Tributária do Município;

  7 - promover "a intermediação para recuperação de créditos tributários" sonegados e não pagos pelos contribuintes, relativos ao recolhimento do ISS;

  8 - disponibilização de sistemas tecnológicos (informatizados) tanto para o Município como para "as pessoas sujeitas ao cumprimento das obrigações tributárias", a serem entregues no término do contrato sem "custos adicionais";

  9 - sistema de armazenamento de dados pertencente ao INEDAM será disponibilizado durante 3 meses. Após, o Município deve providenciar estrutura própria para esse efeito.

• Com referência aos itens 1, 2 e 3 sintetizados acima, assinala-se:

  a) que existe relação de conformidade com o objetivo social do INEDAM, a ser alcançado através das atividades relacionadas nos incisos I a VIII da Cláusula Segunda do Contrato nº 093/2005 (fls. 7 dos autos);

  b) que ditas atividades são caracterizáveis num primeiro momento como próprios do desenvolvimento institucional, que se constitui de um dos pressupostos contidos no art. 24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, para justificar a contratação com dispensa de licitação.

  Contudo, referidas atividades não

  "associam a expressão a alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse do Estado ... A existência desse nexo é condição essencial à validação do procedimento. Caso contrário, se estará simplesmente financiando, em entidades da espécie, a criação de estruturas paralelas dedicadas não à produção de bens constitucionalmente tutelados, mas à simples exploração de atividade econômica, desnaturando o propósito que motivou a inserção do mencionado dispositivo na lei e ferindo, por conseguinte, entre outros, o princípio constitucional da isonomia (...)", conforme entendimento do TCU, reproduzido por Jessé Torres Pereira Junior.

  c) Destacam-se os seguintes motivos para o não enquadramento das atividades listadas nos itens 1, 2 e 3 em desenvolvimento institucional:

  - trata-se de procedimentos que podem ser executados por outras entidades;

  - não se revestem de singularidades que justifiquem a dispensa de licitação;

  - não se constituem de ações de relevância tal, que possam ser qualificadas como de interesse do Estado (no caso, do Município).

  Considerando que o objeto do Contrato, quanto aos itens discriminados, pode ser executado por diferentes entidades e empresas, em respeito ao princípio da isonomia e também em face às disposições do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, é exigível a realização de prévia licitação.

• Atividades próprias da Administração Tributária

  Os itens 4 a 9 resumidos acima, demonstram que o Instituto passa a atuar em lugar da Administração Municipal; substitui-se ao órgão responsável pela tributação e arrecadação de receitas e ao órgão jurídico. Procede a implementação de sistemas e programas informatizados, inclusive, banco de dados que são de sua propriedade; formula teses e pareceres jurídicos, e, por fim, aparentemente, repassa aos órgãos finalísticos do Município a pura e simples execução do que já está decidido.

  Ainda que o Contrato nº 103/2005 contenha ressalvas, tais como as expostas nos Parágrafos Segundo (trabalhos a serem executados na "forma de cooperação e apoio aos órgãos e agentes" da Administração Municipal) e Terceiro (a prestação de serviços contratada "não compreende o exercício de atribuições finalísticas de competência exclusiva da Administração Municipal") da Cláusula Terceira, ao se examinar o rol de atividades a serem desenvolvidas pelo Contratado, percebe-se que ultrapassam os "limites" de atuação reservada ao Município, mesmo sem se conhecer o detalhamento do objeto.

  Evidentemente, o incremento da receita municipal deve ser perseguido pelas Administrações Municipais que são aparelhadas para essa finalidade. É matéria amplamente regulada na Constituição Federal e em inúmeros textos normativos infraconstitucionais, todos de Direito Público.

  A par disso, instituir e arrecadar tributos está presente no dia-a-dia dos povos desde os primórdios da civilização, sendo mais de uma vez motivo de guerras civis.

  Então, não se trata nem de novidade nem de assunto singular.

  A singularidade que se pode invocar consiste na natureza das atividades: são expressamente reservadas ao Poder Público.

  A esse propósito menciona-se o art. 11 da Lei Complementar nº101/2000, que fixa como requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal a efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional, no caso, dos Municípios, e o art. 53 da LRF, cujo § 2º determina que o Relatório Resumido de Execução Orçamentária deve demonstrar, no caso de frustração de receitas, "as medidas de combate à sonegação e à evasão fiscal, adotadas e a adotar, e as ações de fiscalização e cobrança".

  Não é diferente o art. 13 da LRF, que dispõe sobre metas de arrecadação e medidas de combate à sonegação e de cobrança da dívida ativa.

  Trata-se de atribuições inerentes à Gestão Fiscal a que se sujeitam os Municípios, principalmente, em face à Lei de Responsabilidade Fiscal, os quais devem estar estruturados, no mínimo, para instituir, arrecadar e fiscalizar os tributos de sua competência, incluindo as providências com vistas à cobrança dos créditos tributários administrativa ou judicialmente.

  Para efeitos ilustrativos, dada a importância do assunto, anotamos que a União disponibiliza em favor dos Municípios Brasileiros o Programa Nacional de Apoio à Gestão Administrativa e Fiscal-PNAFM, que "tem por objetivo principal apoiar o governo brasileiro na busca de estabilidade macroeconômica por meio de um equilíbrio fiscal auto-sustentável, fundamentado em uma política transparente e eficiente na gestão da receita e do gasto público municipal" (extraído do texto - Visão Geral do Programa no site: http://www.fazenda.gov.br/ucp/pnafm/principal.htm). Dito Programa é financiado com recursos do BID, e operacionalizado através da Caixa Econômica Federal.

  Isto significa que os Municípios contam com instituições oficiais visando à modernização da Gestão Tributária, sem necessidade de dispêndio de recursos adicionais, próprios da contratação com terceiros, como é o caso.

  Para uma visão abrangente acerca da contratação efetivada, não se pode deixar de mencionar os dispositivos legais expressamente citados nas Cláusulas Contratuais, entre os quais destaca-se (Cláusula Primeira):

• Art. 30, inciso III, da CF, que estipula como competência do Município: "instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei".

• Art. 167, inciso IV, da CF, que entre as vedações inclui: "a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas (...) a destinação de recursos (...) para realização de atividades da administração tributária, como determinado respectivamente, pelos arts. (...) 37, XXII (...)". Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003.

  O inciso XXII, do art. 37, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 42/2003, estabelece: "as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio".

  O inciso XVIII, do art. 37, da CF, expressa: "a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei".

• Art. 7º, § 3º, do CTN-Código Tributário Nacional, que estabelece: "Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos".

  Chama atenção que entre as obrigações do Contratante - Município de São Francisco do Sul, constantes da Cláusula Oitava, vinculadas à execução do Contrato, consta:

  "... IX - criar e administrar fundos rotativos, vinculados às receitas próprias municipais, destinados a aparelhar e modernizar o Setor Fazendário, conforme determina o art. 37 e o art. 167, da Constituição Federal, segundo alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 42".

  Os arts. 37 e 167 da CF, com a redação dada pela EC nº 42 de 19/12/2003, conferem à administração tributária da União, dos Estados, do DF e dos Municípios tratamento peculiar, com destinação de "recursos prioritários para a realização de suas atividades" (inc. XXII, art. 37), admitindo o art. 167, inc. IV, a vinculação de "receita de impostos" com as exceções que faz, a "órgão, fundo ou despesa", entre outros, "para realização de atividades da administração tributária".

  Entretanto, não se vislumbra viabilidade legal e jurídica para a inclusão de cláusula em Contrato assinado com entidade prestadora de serviços, estipulando a obrigação de o Município constituir fundo rotativo para vincular receitas municipais com o objetivo de atender despesas próprias da administração tributária, visando ao que tudo indica, assegurar os pagamentos para o Contratado (Instituto INEDAM).

  A implementação do preconizado nos dispositivos constitucionais (arts. 37, XII e 167, IV) é de exclusiva competência do Município, avaliados a estrutura e serviços existentes, bem como, a conveniência e oportunidade de segregar recursos orçamentários para atender as "atividades da administração tributária".

  Segue-se, ser incabível a inclusão do item IX da Cláusula Oitava, do Contrato nº 093/2005, que discorre acerca da criação de fundo rotativo pelo Município, por tratar-se de assunto estranho ao objeto do ajuste.

  Apresenta-se igualmente impertinente em relação ao objeto do Contrato e ao interesse público, o item X da Cláusula Oitava do Contrato, o qual inclui entre as obrigações do Município (contratante),

  "criar contas ou subcontas bancárias de que seja titular e controladas pela Secretaria de Finanças, específicas para vincular os valores arrecadados referentes aos serviços ora contratados, de forma a criar um fluxo de caixa que permita, através de lançamento eletrônico via compensação bancária, o provisionamento dos valores destinados ao Contratado".

  É visível o interesse - predominantemente particular - do Instituto INEDAM, em assegurar a seu favor o recebimento dos valores previstos pelo Contrato.

  Em resumo, pode-se dizer que o Contrato visa a criação de um "fundo rotativo", com receita "carimbada", para atender interesse preferencial do Contratado, de caráter eminentemente econômico/financeiro.

  A Cláusula em referência por si só denuncia a ausência do nexo - preconizado pelo TCU e doutrinariamente acolhido, por exemplo, por Jessé Torres Pereira Junior -, de o objeto compreender uma ação social de interesse do Estado, para que seja justificada a contratação com dispensa de licitação a que se refere o inc. XIII, do art. 24 da Lei de Licitações. Em outras palavras, na execução das atividades, sob esse conceito, deve predominar o ato de interesse público e, secundariamente, concorrem os benefícios (contraprestação pecuniária) para o particular que as executa.

  Por sua vez, as contas ou subcontas bancárias que o Município se obriga a criar, incorrem na vedação do inc. IV do art. 167 da Constituição Federal, considerando que a vinculação é feita, de acordo com o Contrato nº 093/2005, com o objetivo expresso e específico de fazer "o provisionamento dos valores destinados ao Contratado".

  A exceção a que se refere o dispositivo constitucional - que possibilita a vinculação de receita de impostos a fundo, órgão ou despesa para realização de atividades da administração tributária -, onde parece que é buscado amparo para a inclusão do item X da Cláusula Oitava, não se presta para sustentar o procedimento.

  A finalidade do inc. IV do art. 167, da CF, deve ser examinada conforme com o interesse público, e, no mínimo, em conjunto com o inc. XXII do art. 37 da CF, com a redação da EC nº 42/2003, o qual define a administração tributária como um conjunto de atividades essenciais "ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas", o que por si só, tem dois efeitos determinantes (vinculantes):

  1 - Constitucionalmente, as atividades tributárias são qualificadas como de natureza essencial, bem como, devem, necessariamente, ser exercidas por servidores de carreira da própria Administração.

  2 - As receitas de impostos que podem ser vinculadas à realização das atividades da administração tributária, declaradamente, têm por destinatário o órgão público responsável pela administração tributária, objetivando a realização das atividades essenciais a serem exercidas por servidores de carreira, atividades para as quais são garantidos recursos prioritários, segundo o inc. XXII do art. 37 da CF, o que veio a ser assegurado pelo art. 167, inc. IV, da CF.

  Na situação concreta constata-se que atividades classificadas pela Constituição Federal como essenciais (art. 37, inc. XXII), cuja execução é explicitamente atribuída aos servidores de carreira do Município, estão sendo transferidas, via contrato de prestação de serviços, para terceiros estranhos à Administração Pública.

  Portanto, não só está sendo criada conta bancária vinculada indevida, como também os serviços tributários estão sendo cometidos a terceiros, contrariando esses procedimentos, expressas disposições constitucionais, resultando na ilegitimidade do Contrato ajustado entre o Município e o Instituto INEDAM.

  Sobre o assunto, destaca-se que este Tribunal manifestou-se nos seguintes termos:

• Prejulgado nº 1427

  "A verificação dos devedores e dos valores devidos ao município, inerentes ao ISS, deve ser realizada pela Secretaria de Finanças da municipalidade, ou por órgão municipal equivalente (...)" (Processo nº CON-03/03065230, Decisão nº 2762/2003).

  Quanto ao § 3º do art. 7º do CTN, evidentemente, não se pode buscar abrigo do objeto do Contrato nº 093/2005 nesse dispositivo, que tem por finalidade permitir que os Órgãos de Administração Tributária recorram à rede bancária para fazer a arrecadação dos tributos, o que se constitui, entre outros aspectos: em diminuição de despesas públicas antes destinadas à estrutura da Tesouraria; no uso de uma extensa rede de serviços com baixo custo; numa facilidade para os contribuintes em geral.

  Não é viável adotar interpretação ampliada da norma legal para dar amparo a contratações da natureza do ajuste sob apreciação.

  Aliás, é oportuno salientar que a arrecadação dos tributos não é objeto do Contrato nº 093/2005, sendo dispensável a citação do dispositivo do CTN.

  Já quanto à cobrança dos tributos - o que difere da arrecadação à qual se dirige o art. 7º, § 3º do CTN -, o entendimento é mais flexível no sentido de admitir, justificadamente, a contratação de terceiros - mediante prévia licitação, para exercer essa atividade ao lado da Administração.

  Nesse sentido esta Corte de Contas já decidiu:

• Prejulgado nº 0984

  "5. As ações judiciais para cobrança de créditos inscritos em dívida ativa podem ser cometidos a advogados que não pertençam ao quadro de pessoal do Município, contratados mediante prévio processo licitatório, e desde que haja autorização legislativa delegando essa parcela da competência do ente público a particulares e disciplinando o assunto, inclusive quanto aos honorários advocatícios" (Processo CON-00/06521215, Decisão nº 620/2001).

• Prejulgado nº 1427

  "... O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá ter valor fixo, não podendo se prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não despenda nenhum valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória" (Processo CON-03/03065230, Decisão nº 2762/2003).

  Contudo, confrontado o teor da Cláusula Terceira - Parágrafo Segundo e da Cláusula Quarta - Parágrafos Primeiro e Segundo, atrai atenção o fato de que a cobrança dos tributos, no que diz respeito ao Contrato nº 93/2005 é direcionada aos Órgãos Jurídico e Fazendário da Administração Municipal.

  Portanto, descabem maiores considerações a respeito deste assunto em particular.

• Administração Tributária e informações privilegiadas

  Salienta-se a respeito do art. 37, inc. XXII da CF, com a redação da EC nº 42/2003, que a destinação de recursos prioritários para as atividades essenciais pertinentes à administração tributária, inclui os serviços decorrentes da integração entre os órgãos públicos, assim como "o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio" entre as Administrações Federal, Estadual, do DF e Municipais.

  Ao permitir que uma entidade privada tenha conhecimento da estrutura e dados da Administração Tributária, é afetado o sigilo fiscal. Além disso, a quebra do sigilo fiscal se estenderá sobre informações próprias das demais esferas de Governo, na medida em que formalizada a integração e/ou compartilhamento de cadastros, previstas pela parte final do inc. XXII, do art. 37, da CF.

  O art. 198, do CTN-Código Tributário Nacional, dispõe:

  "Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades".

  Como se nota, a vedação de divulgar as informações obtidas "em razão do ofício" é dirigida à Fazenda Pública ou seus servidores, sendo possível concluir que:

  1. Sequer é cogitado pela norma do art. 198, do CTN, que particulares exerçam atividades próprias da Administração Tributária.

  2. O particular que tem conhecimento de informações fiscais, econômicas etc, não é atingido pela vedação do art. 198 do CTN.

  Por tudo isso se conclui pela inviabilidade jurídica do objeto contratado, por contemplar atividades, que constitucionalmente, são de competência exclusiva e indelegável da Administração Municipal.

• Cláusula exorbitante

  Na Cláusula Vigésima Terceira, que trata das hipóteses de Rescisão do Contrato, dispõe em sua parte final que serão "assegurados, em qualquer caso, os legítimos interesses do Contratado".

  A previsão é flagrantemente contrária ao que consta do inciso IX do art. 55 da Lei Federal nº 8.666/93, que determina como cláusula essencial dos contratos administrativos "o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei".

  Ao invés de se assegurar os direitos da Administração, foram garantidos os direitos do particular contratado. O interesse público foi subvertido pelo interesse privado.

  Evidentemente, a Cláusula em referência é ilegal, devendo ser expurgada do Contrato.

• Vigência do Contrato

  Com referência à vigência do Contrato, fixada em 24 meses, prorrogáveis, na Cláusula Décima, assiste razão à DMU quando aponta como restrição:

  "1.4. Contrato com prazo de vigência superior aos respectivos créditos orçamentários, em desacordo com o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 (item 3.2)".

  Efetivamente, não se trata de contratação de prestação de serviços contínuos regrados pelo art. 57, inciso II, da Lei de Licitações, caracterizados, conforme Marçal Justen Filho, por "serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. ... O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço" (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª edição, Edit. Dialética, SP, 2000, p. 521).

  A Contratação decorrente da Dispensa de Licitação nº 0103/2005 implica na satisfação dos requisitos legais estabelecidos tanto no art. 57, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, quanto na Lei de Responsabilidade Fiscal, em particular, nos artigos 16 e 17.

  Em síntese, evidencia-se que o objeto da Dispensa de Licitação nº 103/2005 - e do conseqüente Contrato - não se constitui de serviços de natureza contínua conforme definidos pela Doutrina.

  Nessa hipótese, para o prazo de execução do Contrato estender-se para além da vigência do crédito orçamentário (art. 57, caput) deverá haver inclusão - comprovada - de execução do projeto/programa/ação no Plano Plurianual, além da apresentação dos documentos a que se referem os incisos I e II e § 2º, do art. 16, da Lei de Responsabilidade Fiscal, entre outras exigências previstas nos arts. 16 e 17 da LRF, sob pena de enquadramento no art. 15 da Lei Complementar nº 101, de 2000.

• Restrição acerca da ausência de previsão do previsto no inc. XIII, art. 55 da Lei de Licitações

  A Diretoria de Controle dos Municípios no item 1.6 da Conclusão do Relatório nº 1125/2005, apresenta a seguinte restrição:

  "1.6. Ausência de cláusula contratual estabelecendo a obrigação do contratado manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação, em desacordo com o art. 55, XIII, da Lei 8.666/93".

  Verifica-se que a Cláusula Sétima do Contrato, no inciso III, inclui entre as Obrigações do Contratado:

  "manter atualizadas, na vigência do contrato, as negativas exigidas pela Lei nº 8.666/93".

  O dispositivo contratual, a nosso ver, satisfaz as exigências legais, motivo pelo qual a restrição apontada é de ser desconsiderada:

• Qualificação do INEDAM como OSCIP

  Desde logo deve ser salientado que a qualificação aqui discutida não é mencionada nos documentos contidos nos presentes autos, pertinentes à Dispensa de Licitação nº 103/2005 e ao Contrato de Prestação de Serviços nº 093/2005, nos quais o INEDAM é classificado como associação civil sem fins lucrativos ou econômicos. Assim, em princípio, descabe a apreciação do assunto.

  No entanto, a DMU menciona o fato e, considerando os vários processos administrativos em andamento neste Tribunal relativos à contratação do INEDAM, alguns instruídos com exemplar do Estatuto Social do INEDAM, cujo art. 1º contém a definição do Instituto como OSCIP, faz-se juntada de cópia do Estatuto aos presentes autos e aborda-se o assunto rapidamente.

  A Lei Federal nº 9.790, de 23/03/1999, estabelece que a qualificação de entidades sem fins lucrativos como OSCIP é ato de competência do Ministério da Justiça em consonância com o art. 5º, atendidos os requisitos dos arts. 3º e 4º da Lei, entre outros. A autodenominação como OSCIP não encontra sustentação legal.

  A par disso, a atuação da OSCIP opera-se através de Termo de Parceria firmado em conformidade com os arts. 9º a 15 da Lei nº 9.790/99, o que não se verifica na situação concreta.

  Sob esses breves argumentos, percebe-se que o INEDAM não se reveste da condição de OSCIP, nem o contrato firmado afeiçoa-se às regras da Lei Federal nº 9.790/99.

  VOTO

  Com fundamento no exposto e no entendimento da DMU e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

  "6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas na Dispensa de Licitação nº 000103/2005, de 18/05/2005 e respectivo Contrato de nº 093/2005, assinado em 23/05/2005, pela Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul com o Instituto Nacional de Direito Administrativo e Municipal-INEDAM, cujo objeto é a prestação de serviços voltados ao Desenvolvimento da Administração Tributária e Ampliação de Receitas Municipais, para execução no prazo de 24 meses, com valor global previsto de R$ 2.040.000,00:

  6.1.1. Ausência das razões de escolha do Contratado, bem como, do detalhamento dos serviços a serem prestados; da proposta apresentada pelo Contratado; do programa de trabalho; e do cronograma de execução, entre outras especificações, em face às disposições do art. 26, inc. II, da Lei Federal nº 8.666/93, com a redação da Lei nº 11.107, de 2005;

  6.1.2. Evidência de contratação mediante pagamento de preço excessivo e ilegìtimo, em face, especialmente, às Cláusulas Quarta, Parágrafo Primeiro e Décima Oitava do Contrato nº 93/2005, entre outras, e por atrelar o pagamento do preço representado por 24 parcelas mensais ao incremento mensal da receita, no qual se inclui suposta recuperação de créditos, além da ausência de justificativa do preço contratado e de apresentação de planilha detalhada dos custos da contratação, conforme as disposições dos arts. 25, § 2º e 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, com a redação da Lei nº 11.107, de 2005;

  6.1.3. Contratação da prestação de serviços relacionados nos itens I, II e III e Parágrafo Primeiro da Cláusula Terceira do Contrato nº 093/2005, relativos ao diagnóstico organizacional, capacitação de servidores e revisão da legislação, que não se constituem de ação social que se caracterize constitucionalmente como de interesse do Estado, portanto, tratando-se de atividades que podem ser executadas por outras entidades privadas, restando descaracterizada a dispensa de licitação, com afronta do art. 37, caput e inciso XXI da CF, e do art. 3º da Lei Federal nº 8.666, de 1993;

  6.1.4. Contratação ilegítima da prestação de serviços discriminados nos incisos III, IV, V e Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira, Cláusulas Quarta e Quinta do Contrato nº 93/2005, pertinentes à Administração Tributária Municipal, tratando-se de atividades essenciais ao funcionamento do Município a serem exercidas por servidores de carreira, conforme estabelecido no art. 37, inciso XXII, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, constituindo-se de competência indelegável de acordo com o art. 7º do Código Tributário Nacional, além de representar atividades próprias de servidores de carreira sujeitos ao sigilo fiscal determinado no art. 198 do CTN.

  6.1.5. Admitir a inclusão entre as obrigações contratuais do Município:

  a) no Inciso IX da Cláusula Oitava do Contrato nº 93/2005, a criação e administração de fundo especial, segundo vinculação de receita prevista no art. 167 da Constituição Federal, com a redação da EC nº 42, de 2003, em face à previsão contida no inc. XXII do art. 37 da CF, com a redação da EC nº 42, de 2003, que garante recursos financeiros prioritários para a realização das atividades tributárias pelo Poder Público, para atendimento de interesse privado do Contratado;

  b) no Inciso X da Cláusula Oitava do Contrato, a criação de contas e subcontas bancárias para depósito do provável incremento da arrecadação da receita e os valores decorrentes de recuperação de créditos tributários supostamente sonegados (ISS), para atender exclusivo interesse do Instituto Contratado, em contraposição ao interesse público e princípios da administração constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal.

  6.1.6. Ausência de comprovação do atendimento dos requisitos dos artigos 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000 (LRF), decorrente da fixação do prazo de vigência do Contrato em 24 meses, prorrogáveis, tratando-se de hipótese do inciso I, do art. 57, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, incorrendo na ilegalidade prevista no art. 15 da LRF.

  6.1.7. Dispositivo exorbitante constante da Cláusula Vigésima Quarta do Contrato nº 93/2005, que assegura os interesses do Contratado em prejuízo do interesse público, contrariando expressa disposição do art. 55, inciso IX, da Lei Federal nº 8.666/93.

  6.2. Determinar, cautelarmente, com fulcro no art. 6º, inciso III, alínea b, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, ao Sr. Odilon Ferreira de Oliveira, Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, que promova a sustação de quaisquer pagamentos decorrentes dos serviços contratados, até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas.

  6.3. Assinar o prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da comunicação desta Decisão, com fundamento no art. 6º, inciso III, alínea b, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, para que o Odilon Ferreira de Oliveira, Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da dispensa de licitação e atos conseqüentes, se for o caso.

  6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, e do Relatório de Instrução Preliminar nº DMU-1125/2005, que a fundamentam, ao Prefeito Municipal de São Francisco do Sul, Sr. Odilon Ferreira de Oliveira."

  Florianópolis, em 29 de agosto de 2005.

  Moacir Bertoli

  Relator