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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA CONSELHEIRO JOSÉ CARLOS PACHECO

RELATÓRIO

Tratam os autos de consulta formulada pelo Dr. Pedro Sérgio Steil, DD. Procurador Geral de Justiça, solicitando Parecer deste Tribunal de Contas, mediante o seguinte expediente:

Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, no uso de suas prerrogativas legais, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 59, inciso XII, da Constituição do Estado, art. 1°, inciso XV, da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000, e art. 103, inciso I, da Resolução n° TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), formular CONSULTA a essa egrégia Corte de Contas, fazendo-a nos seguintes termos:

Considerando que o art. 5° da Emenda Constitucional n° 41,de 2003, estabelece o limite dos proventos da aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social, em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais);

Considerando que o art. 6° dessa mesma Emenda estabelece a opção, aos servidores públicos que já possuíam vínculo anterior, à aposentadoria pela norma fixada pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2° também dessa Emenda;

Considerando que o art. 4° da Emenda Constitucional n° 41, de 2003, estabelece aos inativos a obrigatoriedade da contribuição para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos;

Considerando que o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, em seu art. 2°, considera como funcionário público a pessoa legalmente investida em cargo público, criado por lei, de provimento efetivo ou em comissão;

Considerando que o art. 1° da Emenda Constitucional n° 41, de 2003, modifica o art. 40, § 15, da Constituição Federal, tratando dessa forma da criação de fundos Complementares de Previdência; e

Considerando o que as Leis Complementares n° 108/2001 e n° 109/2001 disciplinam sobre a Previdência Complementar,

Indaga-se:

1 - Os Membros do Ministério Público submetem-se ao mesmo regime de previdência dos demais servidores públicos do Estado?

2 - Os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira após a emenda Constitucional nº 41 e já eram servidores públicos federais, estaduais, municipais ou contribuíam para o RGPS antes dessa Emenda, poderão optar pelo regime que melhor lhes convier (art. 6º da EC nº 41/2003)? Como deverão proceder os Membros do Ministério Público no caso de descontinuidade entre o cargo anterior e o atual?

3 - Os membros do Ministério Público que tomaram posse depois da Emenda Constitucional nº 41 poderão se aposentar com proventos integrais?

4 - Quais serão os parâmetros usados para o desconto das contribuições previdenciárias? Caso esses descontos sejam feitos sobre o total da remuneração, poderá ser devolvida a parte excedente, diante da opção pela aposentadoria complementar? Como se procederá à prescrição quanto a esses valores?

5 - Qual é a situação, em Santa Catarina, da criação dos Fundos Complementares de Previdência?

6 - De que forma as Lei Complementares nº 108/2001 e 109/2001 interferirão na previdência dos Membros do Ministério Público?

A Consultoria Geral deste Tribunal, em análise ao mencionado expediente, elaborou o Parecer COG nº 864/2005, de fls. 05 a 33, da lavra do Dr. Guilherme da Costa Sperry, salientando, preliminarmente, que a parte é legítima para propor consulta, sendo a matéria pertinente, pois passível de resposta em tese, nos termos do art. 59, XII da Constituição Estadual.

No mérito, aduz o nobre parecista o seguinte acerca das questões suscitadas:

1 - Os Membros do Ministério Público submetem-se ao mesmo regime de previdência dos demais servidores públicos do Estado?

(...)

A administração do regime previdenciário geral ou próprio é função alheia às do Ministério Público (art. 129, CF), ainda que de seus próprios membros e servidores.

(...)

Portanto, na missão dada ao Ministério Público, não se encontra aquela de prestar previdência social aos seus membros (art. 129, CF), ainda que conste como garantia social (art. 6º caput, CF). A responsabilidade da previdência social não é setorizada, ou seja, por Poder ou Órgão, mas do ente estatal. A natureza jurídica do sistema de princípios e regras que regem o pessoal ativo é diferente dos inativos.

(...)

De acordo com o art. 3º, da Lei Complementar Estadual nº 286/05, de 10/03/2005, o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC é a unidade gestora do regime próprio de previdência do Estado de Santa Catarina:

(...)

O art. 1º, caput e § 2º, da LCE 266/04, de 04/02/2004, alterado pelo art. 1º, da LCE nº 286/05, estabelece que as contribuições previdenciárias são devidas ao IPESC, ficando este, portanto, responsável pela arrecadação das mesmas.

Todas as operações determinadas por lei ao IPESC configuram-no como unidade gestora do regime próprio de previdência do Estado de Santa Catarina. No entanto, duas das operações mencionadas pela ON SPS nº 03/04, foram determinadas aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas, quais sejam, a concessão e o pagamento, conforme art. 5º caput, da LCE nº 286/05, in verbis:

(...)

A atribuição de responsabilidades próprias de unidade gestora de regime próprio de previdência a outro Poder, instituição, entidade ou órgão constitui impropriedade, podendo levar a configuração desses como unidades gestoras paralelas ao IPESC, o que é vedado pelo art. 40, § 20, da Constituição da República.

(...)

Considerando que a unidade gestora do regime próprio de previdência deve centralizar, no mínimo, três (concessão, pagamento e manutenção) das oito de suas finalidades, previstas no art. 2º, III, da ON SPS nº 03/04, e considerando que o caput do art. 5º, LCE nº 286/05, determina aos Poderes Legislativo e Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas, duas (concessão e pagamento) dessas três finalidades, a norma que as atribui a outros Poderes, instituições ou órgãos, que não o IPESC, está criando outras unidades gestoras, em afronta à norma do art. 40, § 20, CF.

Há duas formas de se caracterizar uma unidade gestora como tal, a primeira é a criação de um órgão dando-lhe as atribuições determinadas em lei. A segunda forma é concedendo a Poder, instituição ou órgão já criado essas atribuições. O Estado de Santa Catarina optou pela segunda forma, atribuindo a órgão já criado, ou seja, o IPESC, a execução das finalidades em matéria previdenciária, no entanto, atribuiu a concessão e o pagamento dos benefícios aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e Tribunal de Contas, repartindo assim, as responsabilidades. No entanto, essa repartição poderá configurar os seus executores em unidades gestoras, o que, conforme já afirmado, está em desacordo com o art. 40, § 20, CF.

A correção de rumo se dá com os controles difuso e/ou concentrado de constitucionalidade, pleiteando o afastamento da norma, materialmente, viciada do ordenamento jurídico, o primeiro com efeito inter partes e o segundo com efeito erga omnes. O controle concentrado ocorre por meio de representação de inconstitucionalidade (art. 125, § 2º, CF) a ser intentada, perante o Tribunal de Justiça - TJ/SC, pelos legitimados do art. 85 da Constituição Estadual/SC, ou por ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal - STF, pelos legitimados do art. 103, da Constituição da República.

Enquanto o caput do art. 5º, da LCE nº 286/05 não for objeto de decisão judicial no sentido de afastar a sua aplicabilidade, não há possibilidade de seu descumprimento. No entanto, o cumprimento de norma eventualmente inconstitucional não pode levar ao entendimento de que as despesas por este fato decorrentes sejam computadas como despesas de pessoal por quem as gerou, tendo em vista que a sistemática que orienta o Direito Previdenciário conduz o intérprete a outro sentido, a de que as despesas sejam apreendidas pelo responsável na administração, gerenciamento e manutenção do regime próprio de previdência, ou seja, o Poder Executivo.

Portanto, os membros do Ministério Público estão sujeitos ao mesmo regime de previdência dos demais servidores públicos do Estado.

2 - Os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira após a emenda Constitucional nº 41 e já eram servidores públicos federais, estaduais, municipais ou contribuíam para o RGPS antes dessa Emenda, poderão optar pelo regime que melhor lhes convier (art. 6º da EC nº 41/2003)? Como deverão proceder os Membros do Ministério Público no caso de descontinuidade entre o cargo anterior e o atual?

Dando seguimento ao estudo, entendo importante colacionar o artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41 e o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, verbis:

(...)

Da legislação supracitada, denota-se que o membro do Ministério Público que tenha ingressado na carreira após a Emenda Constitucional nº 41, mas que já havia ingressado no serviço público antes da referida Emenda e deseje receber a totalidade da remuneração que percebe na ativa terá de preencher os requisitos impostos pelo artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41. Caso tenha ingressado até 16 de dezembro de 1998, poderá optar também pelas regras impostas pelo artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47.

(...)

Evidentemente, que ter ingressado no "serviço público" para os fins das referidas Emendas Constitucionais significa já estar ocupando cargo efetivo na União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo suas Autarquias e Fundações, antes da publicação da Emenda Constitucional nº 41.

Assim, para fazer jus ao direito de opção previsto nos artigos 6º da Emenda Constitucional nº 41 e artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, o membro do Ministério Público que tenha ingressado na carreira após a Emenda Constitucional nº 41, deverá anteriormente ter sido servidor ocupante de cargo efetivo na União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo suas Autarquias e Fundações. Além disso, não poderá haver solução de continuidade. Mas o que seria isso?

Solução de continuidade significa interrupção do efetivo exercício das funções inerentes aos dois cargos (anterior e atual).

A interrupção ocorre quando a posse no novo cargo e exoneração do cargo anterior se dá em datas diferentes.

Assim, a pessoa que tenha sido aprovada em concurso público para a carreira do Ministério Público e já seja servidor ocupante de cargo efetivo não acumulável deve tomar o cuidado em relação à vigência dos atos de exoneração e posse. Ambos devem viger na mesma data sob pena de caracterizar descontinuidade.

O fato dos cargos pertencerem à esferas diferentes não importa em descontinuidade.

3 - Os membros do Ministério Público que tomaram posse depois da Emenda Constitucional nº 41 poderão se aposentar com proventos integrais?

(...)

Os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira após a Emenda Constitucional nº 41 e que não eram ocupantes de cargo efetivo, ou que tenham interrompido o vínculo com a Administração Pública não fazem jus ao direito de opção previsto nos artigos 6º da Emenda Constitucional nº 41 e artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47.

Para requer aposentadoria deverão preencher os requisitos do artigo 40, §1º, inciso III, da Constituição da República.

Sua aposentadoria se dará nos termos do parágrafo 3º do artigo 40 da Constituição da República, ou seja, pela média de suas contribuições (art. 1º da Lei Federal 10.887/2004), motivo pelo qual, o §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 permite que este servidor contribua sobre parcelas remuneratórias recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, passou-se a assegurar regime próprio de caráter contributivo ao servidor ocupante de cargo efetivo (art. 40, caput, da C.R.), sendo permitido à União, Estados e Municípios limitar como teto para concessão de aposentadoria e pensões o valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da C. R.), desde que estes entes instituam regime previdenciário complementar de natureza fechada (Leis Complementares Federais 108 e 109/2001).

Assim os servidores contribuiriam para o IPESC sobre o valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, e subsidiariamente para Fundo de Previdência Complementar.

O objetivo da instituição de regime previdenciário complementar de natureza fechada é garantir que os servidores recebam na aposentadoria os valores que percebiam na ativa, ou na pior das hipóteses, um valor próximo deste.

Contudo, o Estado de Santa Catarina não editou legislação regulamentando a matéria. Caso venha a fazê-lo, a referida lei não poderá dispor de forma contrária aos dispositivos constitucionais e às leis complementares federais nº 108 e 109, que dispõem regras gerais sobre o assunto.

4 - Quais serão os parâmetros usados para o desconto das contribuições previdenciárias? Caso esses descontos sejam feitos sobre o total da remuneração, poderá ser devolvida a parte excedente, diante da opção pela aposentadoria complementar? Como se procederá à prescrição quanto a esses valores?

Prejudicada em razão da não instituição de regime de previdência complementar no âmbito do Estado de Santa Catarina.

5 - Qual é a situação, em Santa Catarina, da criação dos Fundos Complementares de Previdência?

Prejudicada em razão da não instituição de regime de previdência complementar no âmbito do Estado de Santa Catarina.

6 - De que forma as Lei Complementares nº 108/2001 e 109/2001 interferirão na previdência dos Membros do Ministério Público?

Prejudicada em razão da não instituição de regime de previdência complementar no âmbito do Estado de Santa Catarina.

Levados os autos a apreciação do Ministério Público junto ao Tribunal, foi elaborado o Parecer MPTC 3828/2005, pelo que se entendeu por acompanhar a manifestação da Consultoria Geral.

É o Relatório

VOTO

Ao compulsar os autos, este Relator compartilha do entendimento apresentado pela Consultoria Geral desta Casa (Parecer COG n.86 4/2005), ratificado pela Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas (Parecer MPTC n. 3085/2005).

Assim, considerando que o consulente é parte legítima para subscrever consultas a este Tribunal - vide art. 103, I, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

considerando que a matéria enfocada na peça indagativa, amolda-se ao preceituado no art. 59, XII da Constituição Estadual, podendo ser examinada, em tese, diante do que prescrevem as normas orgânicas e regimentais deste Tribunal, proponho ao egrégio Plenário o seguinte VOTO:

1 Conhecer da presente consulta, pela legitimidade da parte e por ter sido respondida em tese, nos moldes do Regimento Interno desta Casa;

2 No mérito, responder a consulta nos termos do Parecer COG n° 864/05, que leciona:

2.1 Os membros do Ministério Público estão sujeitos ao mesmo regime de previdência dos demais servidores públicos do Estado.

2.2 Os integrantes do parquet que ingressaram na carreira após a Emenda Constitucional n° 41 e que não eram ocupantes de cargo efetivo, ou que tenham interrompido o vínculo com a Administração Pública não fazem jus ao direito de opção prevista nos artigos 6° da Emenda Constitucional n° 41 e artigo 3° da Emenda Constitucional n° 47;

2.2.1 Para requer aposentadoria deverão preencher os requisitos do artigo 40, §1º, inciso III, da Constituição da República. A aposentadoria se dará nos termos do parágrafo 3º do artigo 40 da Constituição da República, ou seja, pela média de suas contribuições (art. 1º da Lei Federal 10.887/2004), motivo pelo qual, o §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 permite que este servidor contribua sobre parcelas remuneratórias recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

2.3 Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, é permitido à União, Estados e Municípios limitar como teto para concessão de aposentadoria e pensões o valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da C. R.), desde que estes entes instituam regime previdenciário complementar de natureza fechada nos termos das Leis Complementares Federais nº 108 e 109/2001;

2.4 O Estado de Santa Catarina não editou legislação regulamentado a matéria

2.5 Dar ciência ao consulente do inteiro teor desta Decisão e do Parecer e Voto que a fundamentam.

GCJCP, em 21 de novembro de 2005.

JOSÉ CARLOS PACHECO

Conselheiro Relator