Tratam os autos de Consulta formulada pelo Sr. João Alfredo Herbst - Prefeito Municipal de Mafra/SC versando sobre a legalidade do empréstimo gratuito a Municipalidade de máquinas de propriedade do Prefeito Municipal, na qual o mesmo faz as seguintes indagações:

"Saudando-o Cordialmente, pelo presente solicitamos a Vossa Excelência que nos auxilie sobre quais os procedimentos corretos, para que possamos utilizar as máquinas particulares, para desenvolver trabalhos a Prefeitura Municipal de Mafra, de forma gratuita.

Vale ressaltar que as máquinas (patrolas, escavadeiras e trator de esteira) são de propriedade particular do Senhor João Alfredo Herbst. À Prefeitura caberia somente o abastecimento com óleo diesel.

Também será concedido o uso gratuito por (04) quatro anos para a Prefeitura, de um britador de propriedade particular do Senhor Herbst, sendo que a mesma deverá arcar somente com as despesas de manutenção e energia elétrica.

Nossa dúvida resulta especificamente na legalidade do empréstimo gratuito dos equipamentos citados à municipalidade sendo pertences particulares do próprio Prefeito."

Instada a se manifestar, a Consultoria Geral elaborou bem fundamentado parecer COG - 639/2005 (fls. 0312), que em conclusão deixa assentado que: "A celebração de contrato de comodato entre o Prefeito e o Município, quando o Prefeito figure como comodante, emprestando gratuitamente bem de sua propriedade particular a ser utilizado pela administração pública municipal, a qual firma o contrato na condição de comodatária, não encontra óbice no ordenamento jurídico pátrio, que repele, de modo contrário, o uso de bem público em proveito exclusivo de particular. A norma consignada na Lei Orgânica Municipal que veda ao Prefeito celebrar contrato com o Município, não opera nos contratos não onerosos, cuja vantajosidade seja exclusiva do Município, como nos casos em que o Prefeito dispõe de bens de sua propriedade particular, por doação ou empréstimo gratuito, em proveito da municipalidade."

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu parecer MPTC nº 2615/2005, acompanhando integralmente o entendimento manifestado pela Consultoria Geral (fls. 013/).

Assim é que, por entender que restavam alguns pontos a serem esclarecidos a respeito da matéria, determinei, através de despacho (fls. 14) o retorno dos autos à Consultoria geral - COG, para que tendo em vista as razões elencadas, no despacho, fosse a matéria objeto de nova análise.

As razões elencadas no citado despacho são as seguintes:

"Considerando que o entendimento a ser dado a matéria poderá ser aplicado a todas as Prefeituras do Estado de Santa Catarina;

Considerando que o art. 582 do Código Civil que, dentre outros (arts 579/585), disciplina o instituto do Comodato estabelece que "O Comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada ...";

Considerando que em virtude do artigo citado a Comodatária (Prefeitura Municipal de Mafra) terá que fazer a conservação dos bens dados em Comodato;

Considerando que o Ordenador da despesa para eventual manutenção dos bens cedidos em Comodato é o Prefeito Municipal que, no caso em discussão, se confunde com o proprietário dos bens dados em Comodato;

Considerando que não está perfeitamente delineado se os bens terão uso exclusivo no serviço público ou se serão utilizados ora, para serviços públicos e, ora para serviços privados;

Considerando que por todo o exposto poderá ocorrer confusão entre o que é público e o que é privado, não se delineando perfeitamente até onde atuará um ou outro"

Os autos retornaram à Consultoria Geral - COG, que exarou a informação de fls. 15/17 e o Parecer COG - 886/2005 (fls.18/31) concluindo por:

"A celebração de contrato de comodato entre o Prefeito e o Município, quando o Prefeito figure como comodante, emprestando gratuitamente bem de sua propriedade particular a ser utilizado pela administração pública municipal, a qual firma o contrato na condição de comodatária, não encontra óbice no ordenamento jurídico pátrio, que repele, de modo contrário, o uso de bem público em proveito exclusivo de particular.

A norma consignada na Lei Orgânica Municipal que veda ao Prefeito celebrar contrato com o Município não opera nos contratos não onerosos, cuja vantajosidade seja exclusiva do Município, como nos casos de doação ou empréstimo gratuito, em que o Prefeito dispõe de bens de sua propriedade particular em proveito da municipalidade.

Para assegurar a correta realização de despesa pública com o uso e o gozo do bem dado em comodato é devida a celebração de um contrato específico, assegurando ao comodatário a sua utilização pelo prazo avençado ou pelo período necessário ao uso concedido, conforme dispõe o artigo 581 do Código Civil, de forma a permitir separar a sua utilização no âmbito da administração pública, daquele de uso particular, quando o bem retorna ao comodante."

2 - DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu parecer MPTC nº 3669/2005 (fls. 032/033), acompanhando integralmente o entendimento manifestado pela Consultoria Geral em seu novo Parecer.

3 - DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Parecer da Consultoria Geral e nos considerandos apontados no despacho de fls. 14, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

A Consultoria Geral quando da confecção do Parecer COG - 886/2005 (fls. 18/31) abordou dois aspectos que entendo vitais para o correto entendimento da matéria em questão.

O primeiro aspecto foi abordado no item de nº 1 (fls. 28/29) que passamos a transcrever:

"1 - Firmar um contrato específico para cada empréstimo, com prazo certo de vigência, ou atrelado à conclusão de uma obra ou serviço.

Essa providência assegurará ao comodatário o uso exclusivo do bem dado em comodato, posto que somente na ocorrência de necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, o comodatário poderá suspender o uso e o gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Com isso evita-se a confusão entre o uso contemporâneo do bem no serviço público e o uso privado pelo comodante.

Essa distinção é imprescindível para assegurar a legitimidade da realização de despesa púbica com o bem de propriedade privada, pois demonstratará com clareza que a sua destinação, a finalidade que busca atingir é pública, quer o dispêndio envolva mero abastecimento de combustível ou a conservação do bem, como lavação e outros cuidados necessários à perfeita restituição do bem dado em comodato.

Restituída a coisa ao comodante, seja pelo termo do prazo ou pelas razões determinadas pelo uso autorizado no contrato, sem qualquer embargo do comodante, nenhuma despesa custeada pelo erário poderá ser realizada, posto que restará cessada a obrigação de conservação da coisa por parte do comodatário, como se extrai do art. 582 do Código Civil.

Neste apontamento fica clara a necessidade da realização de um contrato específico, com estabelecimento de prazo de vigência determinado ou vinculado à conclusão da obra na qual o bem será utilizado, em cada oportunidade em que se realizar um empréstimo dos bens pertencentes ao Sr. Prefeito (Comodante) para a Prefeitura (Comodatária) para que não ocorra a confusão entre o Público e o Privado.

O segundo aspecto abordado é o do item de nº 2 (fls. 29) que diz:

"2- Identificar com precisão o bem que está sendo dado em comodato

É fundamental que no contrato de comodato o bem gratuitamente emprestado esteja bem discriminado, anotando-se todos as características e registros a ele inerentes para diferençar de outros que porventura possam ser de propriedade do comodatário.

Essa cautela garantirá ao comodatário, quando da ocasião da restituição, a certeza sobre qual bem pertence ao comodante, afastando a possibilidade de entregar-lhe, ou dar azo à reclamação por parte do comodante pela exigência de entrega de outro bem semelhante e em melhor estado de conservação do que aquele de sua propriedade.

Daí a necessidade de se ir além das características exclusivas para a identificação do bem dado em comodato, há que se detalhar o estado em que ele se encontra. Exemplificando-se: se o empréstimo se relaciona a um veículo e este já apresenta a lateral amassada, fato que não impede o seu uso e o gozo pelo comodatário, é necessário que isso fique registrado, para desobrigá-lo, quando da devolução, da efetuação do reparo de dano que não deu causa."

Complementando o aspecto abordado de que o bem dado em comodato deve ser perfeitamente individualizado com anotação de características e registros , entendo que deva ser realizado um Laudo Técnico elaborado por um profissional competente, que ficará como um anexo do contrato de Comodato realizado.

Laudo técnico este em que constarão todas as condições do bem dado em comodato, tais como: condições mecânicas, lataria e pneus, em se tratando de veículos ou máquinas e quando se tratar de outro tipo de bem, as condições inerentes àquele bem.

Feitas estas considerações, entendo que a Consulta deva ser respondida nos seguintes termos:

4 - VOTO

Considerando o mais que dos autos consta, VOTO em conformidade com o parecer da Consultoria Geral acatado pelo Ministério Público, com as devidas mudanças por mim propostas, no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. Conhecer da presente Consulta por atender os requisitos de legitimidade e admissibilidade previstos no Regimento Interno do Tribunal:

4.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

4.2.1. A celebração de contrato de comodato entre o Prefeito e o Município, quando o Prefeito figure como comodante, emprestando gratuitamente bem de sua propriedade particular a ser utilizado pela administração pública municipal, a qual firma o contrato na condição de comodatária, não encontra óbice no ordenamento jurídico pátrio, que repele, de modo contrário, o uso de bem público em proveito exclusivo de particular;.

4.2.2. A norma consignada na Lei Orgânica Municipal que veda ao Prefeito celebrar contrato com o Município não opera nos contratos não onerosos, cuja vantajosidade seja exclusiva do Município, como nos casos de doação ou empréstimo gratuito, em que o Prefeito dispõe de bens de sua propriedade particular em proveito da municipalidade;.

4.2.3. Para assegurar a correta realização de despesa pública com o uso e o gozo do bem dado em comodato é devida a celebração de um contrato específico para cada empréstimo, assegurando ao comodatário a sua utilização pelo prazo avençado ou pelo período necessário ao uso concedido conforme dispõe o artigo 581 do Código Civil, de forma a permitir separar a sua utilização no âmbito da administração pública, daquele de uso particular, quando o bem retorna ao comodante. E, ainda a perfeita individualização do bem objeto do comodato, com o apontamento de suas características e registros, bem como a elaboração de Laudo Técnico em que constarão todas as condições do bem dado em comodato.

4.3 - Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta decisão com cópia do Parecer e do Voto que a fundamentam.

4.4. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete do Conselheiro, 10 de novembro de 2005.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro Relator