TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA CONSELHEIRO JOSÉ CARLOS PACHECO

RELATÓRIO

Os presentes autos de consulta originam-se do processo administrativo DAF/PD 381/2005, pelo qual a Chefe do Departamento de Recursos Humanos, Sra. Kátia Albino Goulart Heinzen, fez 04 (quatro) indagações, suscitando dúvidas acerca de como proceder o cálculo dos proventos em aposentadorias por invalidez, diante das normas constitucionais vigentes. Senão vejamos:

" Senhor Diretor,

Considerando o que dispõe a Emenda Constitucional nº 41/2003 e Lei nº 10.887,de 18/06/04, no que se refere a composição dos proventos de aposentadoria por invalidez, respeitada a sua integralidade ou proporcionalidade, conforme doença incapacitante, ficou estabelecido que seja efetuada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base de cálculo para as contribuições do servidor ao regime de previdência, correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994;

Considerando que até dezembro de 2003, para fins de composição de proventos de aposentadoria voluntária, compulsória e por invalidez, considerava-se a remuneração do servidor, fazendo parte desta a gratificação de produtividade, sobre a qual não incide a contribuição previdenciária,

Considerando que os servidores aposentados por invalidez com base na EC.41/2003, vigente a partir de janeiro de 2004, tiveram sua remuneração reduzida em função da exclusão da gratificação de produtividade, pois esta não faz parte do salário de contribuição do servidor do Tribunal de Contas, pois nunca houve incidência de contribuição previdenciária sobre este item remuneratório, desde a sua criação;

Considerando que a gratificação de produtividade instituída pela Lei nº 10.234, de 30/09/96, alterada ao longo do tempo através de outras leis, atualmente atribuída ao servidor com base na Lei Complementar nº 255/2004, é transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável conforme prevê o artigo 29, § 2º, da citada lei, passando a fazer parte dos proventos de aposentadoria;

Considerando o disposto no artigo 40, § 21 da Constituição Federal com redação dada pelo Emenda Constitucional nº 47/2005, que estabelece critérios quanto a incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores aposentados por invalidez, em caso de doença incapacitante;

Considerando a implementação de percentual sobre os vencimentos dos cargos do quadro de pessoal do Tribunal de Contas, devidos a partir de 22/11/1995 e a consequente implementação deste percentual sobre o valor do piso salarial do Tribunal de Contas (Portaria TC.212/2005);

Considerando o disposto no artigo 15 da Lei nº 10.887 de 18/06/2004, quando estabelece que os proventos de aposentadoria por invalidez serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social;

Submetemos a Vossa Senhoria, as questões abaixo relacionadas, solicitando que, em caráter de urgência, seja emitido parecer jurídico:

1) Considerando que até dezembro de 2003, o Tribunal de Contras vinha tomando a remuneração total do servidor para fins do cálculo de proventos de aposentadoria, independentemente do salário de contribuição, indagamos se este critério pode ser levado em consideração na apuração do valor de aposentadoria por invalidez para os servidores nesta situação?

2) A Lei Complementar nº 255/2004 estabelece que a gratificação de produtividade deve ser transformada em vantagem pessoal nominalmente identificável, integrando os proventos de aposentadoria do servidor do Tribunal de Contas. Este dispositivo pode ser aplicado nos casos de aposentadoria por invalidez com as regras estabelecidas na EC 41/03, mesmo considerando que atualmente não é efetuado o recolhimento da previdência sobre o valor da produtividade?

3) O artigo 40, § 21, da Constituição Federal, redação da Emenda Constitucional nº 47/2005 é auto-aplicável ou depende de regulamentação? Quais as doenças consideradas incapacitantes para a aplicação deste fundamento legal?

4) O Tribunal de Contas, através da Portaria nº 212/05, reconheceu o direito a implementação de 10% de reajuste previsto na Lei 6.740/85, com efeitos a partir de 22 de novembro de 1995. Considerando este fato, deverá ser revisto os proventos de aposentadoria para os aposentados por invalidez nos termos da EC 41/03, contemplando o novo salário de contribuição para apuração da média, ainda que o valor não tenha sido efetivamente pago ao servidor e nem sido efetuado o recolhimento da contribuição previdenciária, já que nos termos do acordo, o pagamento se dará de forma parcelada?

Inicialmente, o processo administrativo foi submetido à apreciação da Assessoria da Presidência, quando foi exarado o Parecer APRE nº 015/05 (fls. 04 a 32), da lavra do Dr. Neimar Paludo, que respondeu a consulta nos seguintes termos:

1. A regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela media dos salários de contribuição, não mais podendo ser aplicada a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa.

Mesmo na aposentadoria por invalidez em decorrência de doença grave, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativos aos 80% do período de contribuição, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, § 1º, inciso I, § 2º, 3º e 17 da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 10.887/2004.

2. O valor a gratificação de desempenho deve ser considerada para efeitos do cálculo da média desde a instituição da gratificação até a entrada em vigor da Medida Provisória n° 167, de 19 de fevereiro de 2004. A gratificação só poderá ser reincluída quando houver contribuição previdenciária. Pode ser considerada para todos os efeitos caso haja recolhimento das contribuições a partir de 19 de fevereiro de 2004. Se necessário for, os atos de aposentadoria efetivados após a EC nº 41 devem ser revistos, de modo a considerar a gratificação de desempenho no cálculo da média.

3. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 151 da Lei nº 8.213/91, desde que as doenças ali especificadas resultem invalidez permanente.

4. Pelos termos da Portaria nº 212/05 houve implementação do percentual de 10% sobre o vencimento, mês a mês, desde novembro de 1995. Considerando esta situação, os proventos calculados pela média dos salários de contribuição deverão ser recalculados, utilizando-se os novos vencimentos, mês a mês, a fim de obter a nova média. O cálculo dos proventos cálculo levará em consideração os valores efetivamente devidos, uma vez reconhecidos pela Administração.

Ao final, sugeriu o parecerista a conversão do pedido da DAF em processo de controle externo, transformando-o em consulta, propriamente dita, do Presidente do Tribunal de Contas, para posterior apreciação do Tribunal Pleno, em especial em relação aos seus intens nºs 1 a 3, por considerá-los de cunho genérico e que envolvem questões passíveis de orientação aos órgãos jurisdicionados do Estado.

A Consultoria Geral do Tribunal, por seu turno, manifestou-se através do Parecer nº632/2005, de fls. 33 a 61, da lavra do Dr. Marcelo Brognoli da Costa, ratificando, na integralidade, o entendimento da Assessoria da Presidência, ressalvando, como o fizera o Dr. Neimar Paludo, que a consulta deveria restringir-se às indagações de nºs 1 a 3, por tratar de matéria própria de controle externo, mas convalidou a resposta externada para a indagação nº 4, que trata de um questionamento envolvendo assuntos de interesse específico deste Tribunal.

Levados os autos à consideração do Ministério Público junto ao Tribunal, este entendeu por acompanhar a manifestação da Assessoria da Presidência e da Consultoria Geral (Parecer MPTC 2.437/2005, de fls. 62 e 63).

É o relatório

VOTO

Ao compulsar os autos, este Relator compartilha do entendimento externado pelos órgão de Assessoria e Controle desta Casa (Pareceres APRE nº 015/05 e COG nº 632/2005), ratificado pela Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas (Parecer MPTC 2437/2005).

Assim, considerando que a presente Consulta preenche os requisitos de admissibilidade;

considerando que a matéria enfocada na peça indagativa amolda-se aos reclamos das normas orgânicas e regimentais deste Tribunal, proponho ao egrégio Plenário o seguinte VOTO:

1 Conhecer da presente consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal e respondê-la nos termos do Parecer APRE nº 015/05, da Assessoria da Presidência desta Casa, a qual assim responde as indagações formuladas:

1.1. A regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela media dos salários de contribuição, não mais podendo ser aplicada a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa.

Mesmo na aposentadoria por invalidez em decorrência de doença grave, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativos aos 80% do período de contribuição, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, § § 1º, inciso I, 2º, 3º e 17 da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 10.887/2004.

1.2. O valor da gratificação de desempenho deve ser considerado, para efeitos do cálculo da média, desde a instituição da gratificação até a entrada em vigor da Medida Provisória n° 167, de 19 de fevereiro de 2004. A gratificação só poderá ser reincluída quando houver contribuição previdenciária. Pode ser considerada para todos os efeitos caso haja recolhimento das contribuições a partir de 19 de fevereiro de 2004. Se necessário for, os atos de aposentadoria efetivados após a EC nº 41 devem ser revistos, de modo a considerar a gratificação de desempenho no cálculo da média.

1.3. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 151 da Lei nº 8.213/91, desde que as doenças ali especificadas resultem invalidez permanente.

2 Dar ciência à Diretoria de Administração e Finanças, à DCE, DMU e DDR deste Tribunal de Contas do inteiro teor desta Decisão, do Parecer e Voto que a fundamentam.

3 Determinar o arquivamento dos autos.

GCJCP, em 23 de agosto de 2005.

JOSÉ CARLOS PACHECO

Conselheiro Relator