I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (grifo nosso)

Porém, este não é o caso da CELESC, pois é prestadora de serviço público, conforme dantes comentado.

3 CONCURSO

O consulente indaga a respeito da utilização da modalidade de licitação concurso como suficiente para se estabelecer a relação jurídica entre os interessados.

O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 22, § 4º, Lei nº 8.666/93). É uma modalidade especial, tanto é que, não utiliza os tipos de licitação do art. 45, § 1º da Lei nº 8.666/93: (a) melhor técnica, (b) técnica e preço e (c) maior lance ou oferta.

Essa modalidade é indicada para os contratos de prestação de serviços técnicos especializados, com a estipulação de prêmio ou remuneração ao vencedor (art. 13, § 1º, Lei nº 8.666/93).

O procedimento e julgamento de concurso impõe a observância de regras especiais, em relação às demais modalidades. Deve ser precedido de regulamento próprio, que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos (art. 52, § 1º, Lei nº 8.666/93).

O julgamento de concurso se dará por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, podendo ser servidor público ou não (art. 51, § 5º, Lei nº 8.666/93).

Com relação ao concurso de projetos, a lei de licitações dispõe de regras próprias. O autor deverá ceder os direitos patrimoniais relativos ao projeto (art. 111), devendo, também, autorizar a Administração executá-lo quando julgar conveniente (art. 52, § 2º), nos termos do regulamento ou ajuste para sua elaboração (art. 111).

O concurso somente pode ser utilizado nos termos em que é caracterizado pela lei de licitações, encerrando-se o procedimento com o recebimento do projeto e o pagamento do prêmio. A execução do projeto premiado pelo concurso, implica em novo procedimento licitatório e nova contratação. O concurso não se presta para a execução do projeto, para isso devem ser utilizadas outras modalidades.

4 CONVÊNIO

Questiona o consulente a respeito da possibilidade do projeto selecionado por meio de concurso ser executado com a realização de convênio, este sem licitação.

O convênio é o acordo entre entidades públicas, de qualquer espécie, ou entre estas e particulares. Difere do contrato, pois no convênio os partícipes têm interesses em comum e coincidentes, com liberdade de ingresso e retirada, sem que se institua obrigação de permanência ou sanção ao que desejar a desvinculação.

Já no contrato, as partes têm interesses diversos, ou seja, opostos. Uma parte quer a execução do seu objeto, a outra, a contraprestação, que em regra, é o preço, mas pode ser outra vantagem, desde que ajustada.

O convênio não se constitui pessoa com personalidade jurídica própria. A administração e execução do convênio se dá pelos próprios partícipes.

A lei de licitações dispõe sobre algumas regras aplicáveis aos convênios, em especial, o disposto no art. 116:

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1^o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2^o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3^o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4^o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5^o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6^o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

Dispõe, ainda, a lei de licitações que as minutas dos convênios devem ser examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração (art. 38, parágrafo único).

5 RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS DO CONSULENTE

1. Pode a Celesc realizar convênios, nos moldes do art. 116 da Lei 8.666/93, como forma de estabelecer vínculo jurídico com as entidades selecionadas para a execução dos projetos de pesquisa e desenvolvimento?

Depende. Se a relação jurídica configurar-se em acordo entre os partícipes, com interesses comuns e coincidentes, com liberdade de ingresso e retirada: pode. Se configurar-se como a relação jurídica entre partes com interesses diversos ou opostos, sendo de uma, a execução do projeto, e de outra parte, a contraprestação: não pode. Neste último deve ser realizado por meio de contrato. Grifo nosso

A realização de projeto selecionado em concurso - por meio de convênio ou contrato - está desvinculada da própria seleção do projeto, ou seja, o ente que lança o concurso tem liberdade, dentro das opções que a lei lhe autoriza, para adotar o procedimento mais adequado à efetivação do projeto, com independência em relação ao seu autor.

2. Caso seja possível realizar convênio, pode a Celesc celebrar esse vínculo jurídico diretamente, sem instaurar licitação, dispensa ou inexigibilidade, tendo em vista que já houve licitação prévia na modalidade concurso, que seleciona e prioriza os projetos?

Os casos de dispensa de licitação estão no rol taxativo do art. 24 da Lei nº 8.666/93. A hipótese realização de convênio para execução de projeto selecionado em concurso não consta desse rol, não cabendo ao intérprete ampliar uma norma de exceção.

A inexigibilidade constante do art. 25 da Lei nº 8.666/93 apresenta rol exemplificativo, devendo, no entanto, sempre se reportar ao requisito do caput, ou seja, "quando houver inviabilidade de competição".

Assim sendo, a possibilidade de realizar convênio por dispensa está descartada, e por inexigibilidade, somente é possível verificar no caso concreto. Inviável esta análise em sede de consulta, conforme art. 59, XII, CE/89).

Se houver inviabilidade de competição, ou seja, se só existir uma e única pessoa (física ou jurídica, conforme o caso) capaz de executar o projeto, desde que tal condição, bem como, de outras determinadas pela lei de licitações, fiquem sobejamente comprovadas no procedimento de inexigibilidade (art. 26, Lei nº 8.666/93), a Administração pública poderá realizar convênio diretamente. Caso contrário, se houver ao menos duas pessoas capazes de executar o projeto, estará configurada a possibilidade de competição, devendo incidir o princípio da igualdade nesta relação jurídica (art. 5º caput, CR/88; e art. 3º, Lei nº 8.666/93), abrindo-se à aplicação de procedimento isonômico com a finalidade de selecionar aquele que melhor poderá executar o projeto.³

Por fim, a Consultoria sugere o conhecimento da Consulta e a resposta ao Consulente nos seguintes termos:

2.1 As empresas estatais prestadoras de serviço público, tais como, as empresas públicas e sociedades de economia mista, devem obediência ao princípio da licitação (art. 37, XXI, CR).

2.6 A inexigibilidade de licitação para realizar convênio somente se justifica quando houver inviabilidade de competição (art. 25, Lei nº 8.666/93), ou seja, se só existir uma e única pessoa (física ou jurídica, conforme o caso) capaz de executar o projeto. Se houver viabilidade de competição deverá se respeitar o princípio da igualdade com a instauração de procedimento licitatório, para a escolha daquele que melhor poderá executar o projeto.⁴