Em tese, não se considera ilegal a despesa efetivada às expensas do erário na contratação de advogado para defesa de atos da reputação do Prefeito Municipal, atos esses praticados no exercício da função pública, posto que se reconhece interesse público na realização dessas despesas.

São ilegais as despesas dessa natureza se os atos se relacionarem à pessoa física do cidadão, ou se, praticados os atos na condição de agente político, reverterem em indenização para a pessoa física. (grifou-se)

A característica dos processos administrativos ou judiciais é a decisão favorável ou desfavorável ao autor ou ao réu; ao processante ou ao processado. Nestas circunstâncias, não há que se falar em ressarcimento de despesas realizadas com a defesa de atos decorrentes da função pública. Ressalva-se o controle jurisdicional, ao qual se submetem a maioria dos atos e fatos produzidos na Administração.

A realização das despesas deve observar as normas de direito financeiro pertinentes às despesas públicas, inclusive contar com a autorização legislativa genérica ou específica, além de o valor despendido corresponder aos limites fixados na tabela de honorários da OAB, exemplificativamente.

Processo: CON-TC1495102/51 Origem: Associação dos Municípios do Médio Vale do Itajaí Relator: Auditor José Carlos Pacheco Data da Sessão: 09/09/1996

Prejulgado 1109

As Câmaras Municipais estão desobrigadas de patrocinar a defesa de ex-vereador em Ação Civil Pública por ato de improbidade no exercício do mandato através de Assessoria Jurídica, pois ao término do mandato rompe-se o vínculo com aquela Casa Legislativa, não podendo invocar a prerrogativa da inviolabilidade, nem ser patrocinado pela Câmara Municipal em processos movidos pelo Ministério Público ou particulares contra sua pessoa.

Processo: CON-01/01618131 Parecer: COG - 674/01 Decisão: 331/2002 Origem: Câmara Municipal de Urubici Relator: Conselheiro Antero Nercolini Data da Sessão: 13/03/2002 Data do Diário Oficial: 03/05/2002

Para ilustrar a questão envolvendo a legitimidade e o interesse na ação, transcreve-se a seguinte decisão:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – LEGITIMIDADE ATIVA E INTERESSE DE AGIR – CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE, FIRMADO POR UNIDADE FEDERATIVA E EMPRESA PRIVADA – INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO COM A UNIÃO – NECESSIDADE DE LICITAÇÃO

1. O Ministério Público Federal tem legitimidade para propor ação civil pública visando à anulação de contrato firmado no âmbito do SUS, sem licitação, atuando na defesa e proteção do patrimônio público (CF, art. 129, III), exsurgindo, também, o interesse de agir.

2. Inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, na espécie, por não haver participado do contrato, não sendo atingida pela sentença, seja qual for o desfecho do processo. (grifou-se)

3. Estabelecendo a Constituição Federal que as obras, serviços, compras e alienações no âmbito da Administração Pública serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI), e dispondo a Lei nº 8.080/90, no art. 24, parágrafo único, que a participação complementar dos serviços privados nas atividades de assistência à saúde " será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público ", não há dúvida de que é imprescindível a realização de licitação para a formalização de contratos dessa natureza.

4. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, necessariamente justificadas, devem ser ratificadas pela autoridade competente, como condição de eficácia do ato (Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 24; Lei nº 8.666/93, art. 26).

5. Ação procedente. 6. Sentença confirmada. 7. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(TRF 1ª R. – AC 01000613934 – MA – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro – DJU 02.02.2004 – p. 39)

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manifestando-se sobre matéria relativa à Ação Popular, assim decidiu:

Agravo de Instrumento n. 2003.021017-2, da Capital.

ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - ATO ÍMPROBO - SERVIDOR PÚBLICO - UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS EM BENEFÍCIO PRIVADO - AFRONTA AO ART. 30, INC. I, DA LEI N. 8.906/94

1. A ação popular tem como finalidade essencial defender o ente estatal de atos que causem lesividade ao erário, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Portanto, quando o agente estatal é citado para, na condição de pessoa física, responder por atos ímprobos a ele imputados, é vedado que se valha do serviço jurídico da repartição pública a que pertence.

2. É vedado ao assessor jurídico, servidor público da Administração Direta, exercer advocacia contra a pessoa jurídica de direito público que o remunere (Lei n. 8.906/94, art. 30, inc. I).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2003.021017-2, da Comarca da Capital, em que é agravante Sérgio Paulo Jacoby e agravados Joares Carlos Ponticelli e outros:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

RELATÓRIO:

Sérgio Paulo Jacoby interpôs agravo de instrumento da decisão que deferiu a liminar requerida nos autos da ação popular proposta por Juarez Ponticelli, Reno Luiz Caramori, Lício Mauro da Silveira, Nelson Goethen de Lima, Antônio Carlos Vieira, Celestino Roque Secco e Valdir Comin.

Relata que Salo de Carvalho e Rogério Maia Garcia propuseram ação popular contra o Senhor Secretário de Estado da Comunicação - Derly Massauda da Anunciação - e outros, objetivando obstar a campanha encetada pelo Governo do Estado, através da qual é noticiado o cumprimento do programa divulgado e aprovado na disputa eleitoral, sob o argumento de quebra do princípio constitucional da impessoalidade.

Sustenta que "os proponentes daquela ação, antes de declinar o nome, identificaram, como agente passivo, o 'Secretário de Estado de Comunicação'. Porque atingido como Secretário de Estado e em decorrência de atos praticados no exercício de suas funções, a Assessoria Jurídica do Órgão, através do Agravante, inscrito na OAB/SC sob nr. 16.464 (DOC. 03), estudou a matéria e tendo oferecido contestação naqueles autos, rebatendo, todos os argumentos postos na exordial (DOC.04)" (fl. 03).

Assim, os agravados, julgando ilegal e imoral a defesa realizada pelo Consultor Jurídico da Secretaria da Administração, aforaram ação popular requerendo a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para suspender os efeitos do documento procuratório outorgado por Derly Massaud da Anunciação a Sérgio Paulo Jacoby, o que foi deferido pelo Magistrado a quo.

É contra essa decisão que o agravante se insurge, fundamentando que ao defender Derly Massaud da Anunciação dos atos por ele praticados como Secretário de Estado da Comunicação, estava também defendendo o Estado de Santa Catarina.

Alega ainda que não se encontram presentes os requisitos da ação popular, pois não está demonstrado que o ato praticado desviou-se do princípio da moralidade administrativa, ou que esta foi ilegal ou lesiva ao Estado.

Ao final requereu:

"I - Seja, na forma do artigo 527, III do CPC, atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, com a conseqüente comunicação ao MM. Juiz prolator do despacho agravado;

II - seja, afinal, provido este agravo, para cassar o despacho objeto de impugnação pela presente via recursal;

III - que seja determinado a extinção da Ação Popular n. 023.03.057676-0, pela falta dos requisitos legais e obrigatórios para sua constituição, em face de o magistrado a ter recebido sem a competente averiguação. Entretanto, caso Vossas Excelências não entendam dessa forma, REQUER-SE a exclusão do Agravante por não lhe dizer respeito a acusação legal formulada, de infringir o art. 30, I, da Lei n. 8.906/94, eis que não advogou contra a Fazenda Pública que o remunera, mas em seu favor" (fl. 08).

Em despacho de fls. 146-148, o eminente Desembargador Cláudio Barreto Dutra negou o efeito suspensivo pleiteado.

Os agravados deixaram transcorrer in albis o prazo para apresentar contraminuta.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Doutor Raul Schaefer Filho, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do reclamo.

VOTO:

A ação popular, nos termos da Carta Constitucional, visa a correção de nulidade de ato lesivo: a) ao patrimônio público ou de entidades de que o Estado participe; b) à moralidade administrativa; c) ao meio ambiente; d) ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, inc. LXXIII). Portanto, quando um cidadão ingressa com a ação popular, não está defendendo o interesse particular, mas o interesse da sociedade. Em outras palavras, está defendendo o Estado do mau administrador.

Nesse contexto, quando os cidadãos Salo de Carvalho e Rogério Garcia ingressaram com ação popular contra Derly Massaud da Anunciação (n. 023.03.057676-0) agiram em defesa do Estado contra ato que julgaram lesivo à moralidade administrativa.

Das peças jurídicas acostadas à petição de agravo constata-se facilmente que a defesa apresentada nos autos do processo n. 023.03.029837-0 foi elaborada em papel timbrado da Secretaria do Estado da Informação. Pior, na procuração outorgada por Derly Massaud da Anunciação ao Advogado Consultor Jurídico da Secretaria, também foi utilizado o papel oficial, o que evidencia a utilização de bens e serviços públicos em benefício da pessoa particular do Secretário de Estado.

O agravante tenta afastar sua responsabilidade pelo ato ímprobo sustentando que defendeu um "ato de governo", portanto, quando apresentou a defesa do Secretário de Estado da Informação na ação popular, estava defendendo o Estado.

Como dito alhures, a ação popular visa proteger a entidade estatal de atos ilegais ou imorais cometidos pelos seus administradores. Por mais esforço que se faça, impossível se verificar como poderá o agravante estar defendendo o Estado, quando defende o agente acusado de ter realizado ato indicado como ímprobo.

Inegável que o servidor Sérgio Paulo Jacoby afrontou o disposto no art. 30, inc. I, da Lei n. 8.906/94, que veda aos servidores da administração direta, indireta e fundacional exercerem advocacia contra a pessoa jurídica de direito público que o remunere, ou a qual seja vinculada a entidade empregadora.

Não é demais destacar que entre as atividades exercidas pelos consultores jurídicos, estabelecidas no Decreto Estadual n. 2.345/92, não há qualquer referência sobre defesa dos Secretário de Estado, exceto quando for para auxiliar nas informações que deverão ser prestadas em mandado de segurança. Alias, se a defesa fosse do Secretário e não da pessoa física deste, quem teria legitimidade para patrociná-la seria o Procurador do Estado.

Da mesma forma, quando defendeu o Secretário de Estado das alegações feitas na ação popular, praticou ato visando fim proibido em lei (L. n. 8.429/92, art. 11, inc. I), qual seja, a utilização de bens e serviços públicos em benefício de terceiros.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

DECISÃO:

Nos termos do voto do relator, por votação unânime, negaram provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Francisco Oliveira Filho e Newton Trisotto.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Doutor Raul Schaefer Filho.

Florianópolis, 15 de dezembro de 2003.

Francisco Oliveira Filho PRESIDENTE COM VOTO

Luiz Cézar Medeiros RELATOR (grifou-se)

A defesa promovida por Procurador Municipal ou por advogado contratado por ex-Prefeitos, ex-Vereadores, ex-Secretários Municipais, ex-servidores, bem como, de atuais Prefeito, Vereadores, Secretários Municipais e servidores, com ônus para a Administração pública municipal pode configurar afronta ao disposto no art. 30, I da Lei nº 8.906/94:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

A supramencionada lei municipal ainda prevê nova hipótese de dispensa de licitação, contrariando o disposto no art. 22, XXVII da Constituição da República - CR, que dispõe acerca da competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.

A Lei nº 8.666/93 apresenta um rol taxativo de hipóteses de licitação dispensável, e estão todas transcritas nos incisos do art. 24. Em nenhuma delas encontra-se a situação mencionada pelo consulente. O legislador estadual, distrital ou muncipal não pode inovar prevendo novas hipóteses de licitação dispensável, por ferir o disposto no art. 22, XXVII, CR.

Vale salientar manifestação contrária aos permissivos da supramencionada lei municipal, também por parte do Parecer ASSEJUR 039/05 ("não é ato de interesse público e sim de interesse pessoal" - fls. 06), ao qual se adere a fundamentação desse parecer.²

Ao final, a Consultoria respondeu à consulta formulada nos seguintes termos:

2.1. É incabível a utilização de advogados, públicos ou particulares, com ônus para a Administração pública, pelos ex-Prefeitos, ex-Vereadores, ex-Secretários Municipais, ex-servidores, bem como, pelos atuais Prefeito, Vereadores, Secretários Municipais e servidores, para prestarem assistência jurídica, judicial ou extrajudicialmente, especialmente em casos que possam haver interesses contrapostos com os do Poder público, pois tal matéria é da competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, XIII, CR/88).