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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADOGABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIACONSELHEIRO JOSÉ CARLOS PACHECO |
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| PROCESSO Nº | CON 05/04022857 | |
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PREFEITURA MUNICIPAL DE FAXINAL DOS GUEDES | |
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SR. EDSON VIZOLLI | |
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CONSULTA - Duvidas Acerca de Regimes Jurídicos |
RELATÓRIO
Tratam os autos de consulta formulada pelo Sr. Edson Vizolli, Prefeito Municipal de Faxinal dos Guedes solicitando Parecer deste Tribunal de Contas, acerca dos seguintes questionamentos:
A Consultoria Geral deste Tribunal, em análise ao mencionado expediente, elaborou o Parecer COG nº 815/2005, de fls. 43 a 62, da lavra do Dr. Evaldo Ramos Moritz, salientando, preliminarmente, que a parte é legítima para propor consulta sendo a matéria pertinente, pois passível de resposta em tese, nos termos do art. 59, XII da Constituição Estadual.
No mérito, aduz o nobre parecista o seguinte acerca das questões suscitadas:
"1. É possível, no atual ordenamento jurídico pátrio, a existência de regimes de trabalho celetista e estatutário na administração pública direta municipal?
(...) O referido questionamento já foi amplamente discutido na órbita deste Tribunal de Contas, conforme se pode observar em estudos e artigos publicados em periódicos desta Casa, atentando-se para a recente decisão Plenária, nos seguintes termos:
"PREJULGADO 1657
1. A partir da Emenda Constitucional n° 19/98, que deu nova redação ao art. 41 da Constituição Federal, existe a possibilidade da convivência de dois regimes jurídicos para os servidores de órgãos e entidades de direito público: o estatutário, destinado ao ocupante de cargo público, e o celetista, aplicável ao ocupante de emprego público.
2. Através de lei o Município deverá criar e regulamentar as atividades que serão desempenhadas através de cargos (regime estatutário) e de empregos (regime celetista).
(...)" (Processo n°: CON-0500618100. Parecer n°: COG-259/05 com acréscimos do voto do Relator - GCMB/2005/00186. Decisão n°: 1237/2005. Origem: Prefeitura Municipal de Agrolândia. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Sessão: 06/06/2005. Data do Diário Oficial: 01/08/2005).
Denota-se, claramente, a existência de um equívoco de digitação na fundamentação legal atribuída ao item "1" do citado prejulgado, devendo o mesmo ser reformado, passando a ser lido como: "1. A partir da Emenda Constitucional n° 19/98, que deu nova redação ao art. 39 da Constituição Federal...", devendo ser enviado cópia do mesmo à Prefeitura Municipal de Agrolândia.
(...) Conclui-se sobre o caput do art. 39, da C.F., que passa a ser obrigatória a instituição dos chamados Conselhos de Política de Administração de Pessoal, como forma de democratização da relação entre a Administração e seus servidores, bem como deixou de ser vedado o regime estatutário na administração pública direta, autárquica e fundacional, podendo os servidores serem regidos pelo regime celetista ou contratual, excluindo-se as carreiras próprias de Estado.
2. O art. 39 da CF, com redação determinada pela EC 19/98, é constitucional?
Com efeito, a supressão da expressão "regime jurídico único" do caput do art. 39 da Carta Federal foi questionada em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2135-4, tramitando na Suprema Corte Federal, sendo que o último despacho, de 28/04/2004, visualizado através do site, renova o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, nos termos do § 1° do art. 1° da Resolução n° 278, de 15 de dezembro de 2003, do STF.
Entretanto, o dispositivo, em si, não foi questionado, ou seja, a obrigatoriedade da instituição de Conselho de Política de Administração e Remuneração de Pessoal, por ora, é constitucional.
3. No período compreendido entre a data da Constituição Federal, em 1988, e a promulgação da Emenda Constitucional 19, em 1998, era possível a existência de dois regimes jurídicos, ou seja, a convivência dos regimes celetista e estatutário na administração pública direta municipal?
(...) O texto original impunha que os entes federados instituíssem regime de trabalho único quanto aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e comissionados; é de se notar que a lógica adotada pelo texto constitucional na seção que trata sobre os servidores públicos pressupunha o caráter estatutário, uma vez que tais servidores estão sujeitos a normas específicas, definidas nos artigos 37 a 41 da Constituição Federal.
Denota-se, pois, que a controvérsia entre a adoção do regime estatutário ou celetista sempre perdurou desde a promulgação da CF/88, havendo uma corrente maior de juristas em prol da instituição do regime estatutário para os chamados cargos públicos, contudo, muitas municipalidades adotaram o regime celetista como sendo seu "regime jurídico único".
4. A adoção do regime celetista pela administração pública direta municipal pode ser aperfeiçoada pela administração pública direta municipal com a adoção, supletivamente e subsidiariamente, dos princípios e preceitos que norteiam o Direito Administrativo?
Torna-se inequívoco que, em se instituindo o regime jurídico celetista pela administração direta da municipalidade, os servidores em regime de empregos públicos, serão regidos pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, deverão estar submetidos a todos os preceitos publicísticos insculpidos no art. 37 da Carta Federal.
5. Os direitos e deveres dos empregados públicos, no regime celetista, devem se restringir àqueles constantes da Consolidação das Leis do Trabalho e legislação correlata, ou podem ser entendidos direitos próprios do regime estatutário?
Deflui-se, dentro do princípio da razoabilidade, que os direitos e deveres dos empregados públicos deverão estar submetidos aos comandos da CLT.
6. Os servidores admitidos pelo regime celetista, mediante concurso público, têm direito à estabilidade no cargo público, após estágio probatório de 3 anos, mesmo tendo ingressado no serviço público antes da EC 19/1998?
Verifica-se, em termos de doutrina e jurisprudência, que o assunto não possui um entendimento só, pois as decisões foram tanto favoráveis à extensão da estabilidade aos empregados públicos celetistas, como também, pela restrição do artigo 41, ser aplicável aos servidores lotados em cargos públicos regidos por estatutos de vínculo unilateral.
Ocorre, porém, que antes mesmo das orientações jurisprudenciais divergentes, a excelsa Corte Trabalhista através da Orientação n° 265, já indicava seu entendimento no sentido de que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional, é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal.
Por seu turno, este Tribunal de Contas também assim já decidiu, conforme Prejulgado n° 1657, cujo item n° 5 foi deliberado nos seguintes termos:
"5. Servidores ocupantes de emprego público da administração direta, autárquica e fundacional, que tenham ingressado anteriormente à Emenda Constitucional n° 19/98, têm direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal."
Não obstante tais considerandos, entendemos, por oportuno que, atualmente o que pode ser aceito é que a atual redação do art. 41, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, exclui, em todos os sentidos, a sua aplicabilidade aos funcionários lotados em empregos públicos, haja vista que a Carta Maior trata ambos de maneira distinta, além de claramente mencionar a estabilidade ao servidor ocupante de cargo efetivo.
7. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que pela legislação trabalhista deve ser pago ao servidor público, não afasta o direito à estabilidade constitucional (art. 41 da CF)?
Diante do atual quadro em que se encontram os municípios catarinenses que inseriram os servidores efetivos e comissionados no regime celetista, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina tem entendido que embora a inserção não seja adequada, acaba por gerar a obrigatoriedade de recolher contribuição para o FGTS, nos termos que seguem:
EMENTA. Municipal. Servidor Público. Regime de Trabalho Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Os servidores estabilizados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no que se refere à estabilidade no serviço público, possuem os mesmos direitos dos servidores efetivos, razão pela qual, sendo o regime de trabalho estatutário, não há obrigatoriedade de contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Enquanto permanecer o desvirtuamento do regime de trabalho dos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos da Administração direta, autárquica ou fundacional, vinculados equivocadamente ao regime de trabalho celetista, estes estarão sujeitos às disposições contidas no art. 15 da Lei Federal n° 8.036/90, portanto, deverão contribuir para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
8. Se o FGTS afasta o direito à estabilidade constitucional (art. 41 da CF), desde quando pode ser aplicado este entendimento?
(...) caso o Município optante pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para os servidores públicos da Administração Direta entender viável a manutenção deste regime jurídico, deve observar as seguintes regras quanto ao direito à estabilidade e ao FGTS de seus servidores:
a) os servidores que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na administração Direta do Município antes da vigência da EC n° 19, de 04 de junho de 1998, têm direito à estabilidade e ao recolhimento do FGTS em face do disposto no art. 41 da Constituição Federal que na sua redação original permitia tal entendimento;
b) os servidores públicos que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta após a vigência da EC n° 19/98, têm direito apenas ao recolhimento do FGTS, devendo-se utilizar a data da publicação da referida Emenda como o marco para mudança de entendimento quanto ao direito à estabilidade dos servidores públicos da Administração Direta do Município ocupantes de emprego público regido pela CLT.
9. A exoneração de servidor público celetista não amparado pela estabilidade constitucional (art. 41 da CF) depende de processo administrativo?
Reconhecendo-se ou não a estabilidade prevista no art. 41 da CF também aos empregados celetistas, necessariamente, a dispensa há de ser motivada, seja no curso de um processo administrativo, seja no curso de um processo judicial.
Entende-se, portanto, que a exoneração de servidor público não amparado pela estabilidade apregoada pelo art. 41/CF, não pode se dar da mesma forma que a dispensa de empregado privado. Deverá ser observada a apuração minuciosa de conduta irregular, devendo a dispensa ser motivada, seja no curso de um processo administrativo ou judicial.
10 Em sendo garantida a estabilidade constitucional (art. 41 da CF) aos servidores celetistas, é permitida a cessação do pagamento do FGTS aos mesmos servidores?
Conforme já foi apregoado em tópicos anteriores, permitimo-nos rememorar a conclusão chegada pelos autores do tão citado trabalho intitulado "A Aplicação do Artigo 39 da Constituição Federal e o Regime de Trabalho dos Servidores Municipais" publicado na Revista n° 3 do TCE, de que a vinculação de servidores públicos ao regime celetista obriga a Administração recolher contribuições para o FGTS e, ao mesmo tempo, garantir a estabilidade no serviço público, contudo, a resposta a tal questionamento está contida nas alíneas "a" e "b" do item 8 deste arrazoado.
11. A adoção de um regime misto determina que as ações judiciais para dirimir dúvidas sobre a aplicação da lei municipal devem ser processadas e julgadas pela Justiça comum ou pela Justiça especializada do Trabalho?
Vale dizer que, não mais se cogita em regime misto, devendo o mesmo ser um regime jurídico estatutário ou regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Em sendo estatutário, a competência é da Justiça comum e no caso de celetista, tal atribuição é inerente à Justiça Trabalhista.
O Ministério Público, mediante o seu Parecer MPTC n° 3666/2005, de fls. 63 a 65, posicionou-se no sentido de acompanhar o entendimento exarado pelo Consultoria Geral.
É o Relatório
VOTO
Ao compulsar os autos, este Relator compartilha do entendimento apresentado pela Consultoria Geral desta Casa (Parecer COG n.815/2005), ratificado pela Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas (Parecer MPTC n. 3666/2005).
Assim, considerando que o consulente é parte legítima para subscrever consultas a este Tribunal - vide art. 103, I, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
considerando que a matéria enfocada na peça indagativa, amolda-se ao preceituado no art. 59, XII da Constituição Estadual, podendo ser examinada, em tese, diante do que prescrevem as normas orgânicas e regimentais deste Tribunal, proponho ao egrégio Plenário o seguinte VOTO:
1 Conhecer da presente consulta, pela legitimidade da parte e por ter sido respondida em tese, nos moldes do Regimento Interno desta Casa;
2 No mérito, responder a consulta nos termos do Parecer COG n° 815/05, que leciona:
2.1 Por força do art. 39, caput, da Constituição Federal, passa a ser obrigatória a instituição dos chamados Conselhos de Política de Administração de Pessoal, como forma de democratização da relação entre a Administração e seus servidores..
2.2 Não é mais obrigatória a instituição de regime jurídico único estatutário na administração pública direta, autárquica e fundacional, podendo os servidores serem regidos pelo regime celetista ou contratual, excluindo-se as carreiras próprias de Estado.
2.3 A supressão da expressão "regime jurídico único" do caput do art. 39 da Carta Federal foi questionada em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2135-4, tramitando na Suprema Corte federal, sendo que o último despacho, de 28/04/2004, visualizado através do site, renova o pedido de vista do senhor Ministro Nelson Jobim, nos termos do § 1° do art. 1° da Resolução n° 278, de 15 de dezembro de 2003, do STF.
Entretanto, o dispositivo, em si, não foi questionado, ou seja, a obrigatoriedade da instituição de Conselho de Política de Administração e Remuneração de Pessoal, por ora, é constitucional.
2.4 O texto original da CF impunha que os entes federados instituíssem regime de trabalho único quanto aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e comissionados pressupondo-se o caráter estatutário, uma vez que tais servidores estão sujeitos a normas específicas, definidas nos artigos 37 a 41 da Constituição Federal, entretanto, muitos Municípios, diante da expressão 'regime jurídico único', acharam por bem vincular seus servidores indistintamente ao regime celetista, e o fizeram com base em interpretações divergentes encontradas tanto na doutrina, quanto em decisões judiciais.
2.5 Em se instituindo o regime jurídico celetista pela administração direta da municipalidade, os servidores em regime de empregos públicos, serão regidos pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, deverão estar submetidos a todos os preceitos publicísticos insculpidos no art. 37 da Carta Federal.
2.6 Dentro do princípio da razoabilidade, os direitos e deveres dos empregados públicos deverão estar submetidos aos comandos da CLT, devendo o Município criar e regulamentar as atividades que serão desempenhadas pelos empregados públicos.
Servidores ocupantes de emprego público da administração direta, autárquica e fundacional, que tenham ingressado anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/98, têm direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal.
A atual redação do art. 41, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, exclui, em todos os sentidos, a sua aplicabilidade aos funcionários lotados em empregos públicos, haja vista que a Carta Maior trata ambos de maneira distinta, além de claramente mencionar a estabilidade ao servidor ocupante de cargo efetivo.
2.7. Enquanto permanecer o desvirtuamento do regime de trabalho dos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos da Administração direta, autárquica ou fundacional, vinculados equivocadamente ao regime de trabalho celetista, estes estarão sujeitos às disposições contidas no art. 15 da Lei Federal nº 8.036/90, portanto, deverão contribuir para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
2.8. Caso o Município optante pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para os servidores públicos da Administração Direta entender viável a manutenção deste regime jurídico, deve observar as seguintes regras quanto ao direito à estabilidade e ao FGTS de seus servidores:
a) os servidores que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta do Município antes da vigência da EC nº 19, de 04 de junho de 1998, têm direito à estabilidade e ao recolhimento do FGTS em face do disposto no art. 41 da Constituição Federal que na sua redação original permitia tal entendimento;
b) os servidores públicos que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta após a vigência da EC nº 19/98, tem direito apenas ao recolhimento do FGTS, devendo-se utilizar a data da publicação da referida Emenda como o marco para mudança de entendimento quanto ao direito à estabilidade dos servidores públicos da Administração Direta do Município ocupantes de emprego público regido pela CLT.
2.9. A exoneração de servidor público não amparado pela estabilidade apregoada pelo art. 41/CF, não pode se dar da mesma forma que a dispensa de empregado privado. Deverá ser observada a apuração minuciosa de conduta irregular, devendo a dispensa ser motivada, seja no curso de um processo administrativo ou judicial.
2.10. Não mais se cogita a adoção de um regime jurídico de servidores misto, devendo o mesmo ser um regime jurídico estatutário ou regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Em sendo estatutário, a competência para julgar as lides é da Justiça comum e no caso de celetista, tal atribuição é inerente à Justiça Trabalhista.
2.11. Sugere-se a reforma do PREJULGADO 1657 em seu primeiro item, passando a ser lido como: "1. A partir da Emenda Constitucional nº 19/98, que deu nova redação ao art. 39 da Constituição Federal, existe a possibilidade da convivência de dois regimes jurídicos para os servidores de órgãos e entidades de direito público: o estatutário, destinado ao ocupante de cargo público, e o celetista, aplicável ao ocupante de emprego público.", com remessa de cópia à Prefeitura Municipal de Agrolândia.
2.12. Sugeriu-se , ainda, a revogação do PREJULGADO 0153, em face da legislação ora vigente, cujo teor está expresso nos seguintes termos:
"O regime jurídico único normal dos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, é o regime estatutário, consoante ensinam os mais renomados juristas pátrios. Inobstante isso, é admissível, se assim dispuser a legislação própria, a adoção do regime celetista.
Inexiste incompatibilidade na coexistência de dois regimes (estatutário e celetista), uma vez que o estatutário é originário de vínculo laboral dantes constituído com o Poder Público, estando os servidores alcançados pelo artigo 11, do Ato das Disposições Finais e Transitórias da Lei Orgânica Municipal, com seus direitos adquiridos assegurados." (Processo nº: CON-TC0017537/38. Parecer nº: COG-711/93. Origem: Prefeitura Municipal de Forquilinha. Sessão: 17/11/1993).
3. Dar ciência ao consulente do inteiro teor desta Decisão e do Parecer e Voto que a fundamentam.
GCJCP, em 09 de novembro de 2005.
JOSÉ CARLOS PACHECO
Conselheiro Relator