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ESTADO DE SANTA CATARINATRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADOGabinete do Auditora Substituta de Conselheiro Sabrina Nunes Iocken |
| PROCESSO N. |
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RPJ 05/04038850 |
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Companhia Catarinense de Águas e Saneamento |
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Everton Golçalves Dutra - Juiz da Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste |
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Reclamatória Trabalhista contra a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, movida por Antônio Benetti e outros |
Tratam os autos de expediente formulado a esta Corte de Contas, o qual relata a possível ocorrência de irregularidades na gestão administrativa da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, movida pelo Sr. Everton Gonçalves Dutra - Juiz da Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste, em face da permanência de Antônio Beletti, Arnaldo Stein, Adão Soares de Morais, Adroaldo Borges, Alécio Mendonça Camello, Etelvino Endrigo, José da Silva e Mavílio Benelli nas suas funções, após suas aposentadorias em 21/02/01, 23/11/02, 24/04/01, 09/04/01, 02/10/02, 23/11/02, 28/08/02 e 30/04/02, respectivamente.
Manifestam-se a Instrução e o Ministério Público pelo conhecimento da presente Representação, determinando à Diretoria de Denúncias e Representações - DDR a adoção de providências, inclusive auditoria, inspeção ou diligências que se fizerem necessárias, junto à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento.
É o Relatório.
VOTO DA RELATORA:
Em que pese os posicionamentos da Instrução e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, há um fato novo, relacionado diretamente à irregularidade, que impede o conhecimento da presente representação.
Com efeito, a questão da aposentadoria espontânea como causa ou não de extinção do vínculo empregatício não é nova nesta Corte de Contas. Pelo contrário, o assunto vinha à tona sempre que um empregado de uma das Sociedades de Economia Mista do Estado requeria sua aposentadoria. Dois eram os posicionamentos. Um, principalmente difundido pelo TST e até sumulado, era no sentido que a aposentadoria espontânea causava extinção do vínculo empregatício. Vejamos, aliás, o referido entendimento, decorrente da Orientação Jurisprudencial nº 177:
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria. (Grifou-se)
O outro entendimento, defendido pela classe dos trabalhadores, era no sentido que a aposentadoria espontênea não gerava a extinção do vínculo empregatício, haja vista tratar-se, a aposentadoria, de vínculo jurídico de natureza previdenciária, distinto da relação de emprego, cuja natureza é trabalhista, assim, uma não poderia interferir na outra.
Esta Corte de Contas, instada a firmar um posicionamento sobre o assunto, inclinou-se pela posição assentada no Tribunal Superior do Trabalho - TST, preconizada na Orientação Jurisprudencial acima. Nessa linha foram editados os seguintes prejulgados:
A aposentadoria de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista é causa extintiva do contrato de trabalho, sendo ilegal a permanência no emprego público, exceto se admitido em cargo comissionado ou novo contrato decorrente de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF).
Servidores aposentados não devem ser incluídos nos benefícios de programa de demissão voluntária, inclusive aqueles que permanecem no emprego de forma irregular, porque indevida qualquer indenização ou benefício além do pagamento pelos dias eventualmente trabalhados após a aposentadoria.
Para efeito de programa de demissão incentivada, conta-se apenas o tempo de serviço prestado no segundo contrato decorrente de concurso público.
(Processo: CON-00/00494500 Parecer: COG-235/00 Decisão: 1820/2000 Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 26/06/2000)
Prejulgado 1150 (Reformado)
Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88.
A aposentadoria espontânea é causa de extinção da relação de trabalho com a Administração Pública, tanto para cargos como para empregos públicos. A permanência do servidor público não gera direitos, haja vista a necessidade de prévio concurso público nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, cuja inobservância nulifica a relação consoante regra do § 2º do art. 37 do mesmo diploma legal. O liame estabelecido gera apenas o direito do servidor receber os dias efetivamente trabalhados, de acordo com contraprestação pactuada, nos termos do Enunciado n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho, e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).
A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).
O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público. A aposentadoria do titular de cargo isolado deve implicar na sua extinção.
A continuidade no Serviço Público de servidores aposentados, antigos ocupantes de cargos e empregos regidos pelo sistema estatutário, caracteriza situação irregular, não permitindo nova aposentadoria paga pelos cofres públicos municipais, ainda que proporcional, nem cabe indenização no desligamento desse pessoal, salvo o pagamento pelos serviços prestados até o desligamento de acordo com a remuneração que vinha percebendo.
Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa.
A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).
(Processo: CON-01/01912404 Parecer: COG-434/01 Decisão: 743/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Taió Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 06/05/2002 Data do Diário Oficial: 08/07/2002)1
A aposentadoria espontânea é causa de extinção da relação de trabalho com a Administração Pública, tanto para cargos como para empregos públicos. A permanência do servidor público não gera direitos, haja vista a necessidade de prévio concurso público nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, cuja inobservância nulifica a relação consoante regra do § 2º do art. 37 do mesmo diploma legal. O liame estabelecido gera apenas o direito do servidor receber os dias efetivamente trabalhados, de acordo com contraprestação pactuada, nos termos do Enunciado nº 363, do Tribunal Superior do Trabalho, e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
(Processo: CON-02/09632895 Parecer: COG-004/03 Decisão: 1096/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Irineópolis Relator: Conselhreiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 23/04/2003 Data do Diário Oficial: 23/06/2003)
1. A aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho com a Administração Pública, tanto para cargos como para empregos públicos. A permanência do servidor público não gera direitos, haja vista a necessidade de prévio concurso público nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, cuja inobservância nulifica a relação, consoante regra do §2º do art. 37 do mesmo diploma legal. O liame estabelecido gera apenas o direito do servidor receber os dias efetivamente trabalhados, de acordo com contraprestação pactuada, nos termos do Enunciado nº 363, do Tribunal Superior do Trabalho, e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. A servidores aposentados que permaneceram irregularmente prestando serviços é indevido o pagamento da multa rescisória de 40% sobre o FGTS.
(Processo: CON-01/00946011 Parecer: APRE-03/2004 Decisão: 1591/2004 Origem: Prefeitura Municipal de Armazém Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 05/07/2004 Data do Diário Oficial: 02/09/2004)
O Tribunal decidiu, ainda, nos autos do processo nº CON - 05/00740240 (Decisão nº 1815/2005) encaminhar à Prefeitura de Pomerode, nos termos do § 3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, cópia do Prejulgado n. 1346 (Processo n. CON-02/09632895 - Decisão n. 1096/2003 - Parecer COG n. 004/2003), acima transcrito.
Portanto, o posicionamento desta Corte de Contas era no sentido que a aposentadoria espontânea era causa de extinção da relação de trabalho com a Administração Pública, tanto para cargos como para empregos públicos. Ocorre, porém, que recentemente o STF, julgando o mérito das ADIs nº 1770/DF e nº 1721/DF, pôs pá de cal na questão ao declarar inconstitucional os § § 1º e 2º do art. 453 da CLT, que tinham a seguinte redação:
Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
§ 1º. Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão, desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)
§ 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)
Na ADI nº 1770/DF era discutida a constitucionalidade do § 1º e na ADI nº 1721/DF a constitucionalidade do § 2º, senão vejamos, respectivamente, as decisões exaradas pelo STF e constantes no Informativo nº 444:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que estabelece que, na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, é permitida sua readmissão, desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, XVI, da CF, e condicionada à prestação de concurso público. Na linha do que decidido no julgamento da cautelar, entendeu-se que o dispositivo impugnado é inconstitucional, sob o ponto de vista de qualquer das duas posições adotadas acerca do alcance da vedação de acumulação de proventos e de vencimentos: em relação a que sustenta que a referida vedação abrange, também, os empregados aposentados de empresas públicas e sociedades de economia mista, por permitir, sem restrição, a readmissão destes por concurso público, com a acumulação de remuneração de aposentadoria e salários em qualquer caso; e quanto a que exclui esses empregados dessa vedação, por pressupor a extinção do vínculo empregatício como conseqüência da aposentadoria espontânea, ensejando, dessa forma, a despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que, reportando-se aos fundamentos expendidos no caso anterior quanto à constitucionalidade da extinção do vínculo empregatício em decorrência da aposentadoria espontânea, julgava parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão "desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição", contida no dispositivo impugnado, ao fundamento de que o aludido inciso XVI do art. 37 da CF não se estende aos empregos públicos. (Grifou-se)
(STF, ADI 1770/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.10.2006)
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT — adicionado pelo art. 3º da Medida Provisória 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528/97 —, que estabelece que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. Entendeu-se que a norma impugnada é inconstitucional por instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF, art. 7º, I), desconsiderando a própria eventual vontade do empregador de permanecer com seu empregado, bem como o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá na relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS, portanto às expensas de um sistema atuarial-financeiro gerido por este. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pedido, reputando razoável o dispositivo analisado, tendo em conta a situação concreta tanto do mercado de trabalho, desequilibrado pela oferta excessiva de mão-de-obra e a escassez de emprego, quanto da previdência social, agravada pela assunção de aposentadorias precoces. Precedente citado: RE 449420/PR (DJU de 14.10.2005). (Grifou-se)
(STF, ADI 1721/DF, rel. Min. Carlos Britto, 11.10.2006)
Após o julgamento das referidas ADIs pelo STF, o Trbunal Pleno do TST, no dia 25/10/2006, por unanimidade, decidiu cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 177, acima transcrita. Segundo noticia o site do TST, o cancelamento foi proposto pela Comissão de Jurisprudência do TST, diante das duas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (ADIs nº 1770 e 1721). Portanto, o TST, diante das decisões do STF, já providenciou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177, que norteava o entendimento desta Corte de Contas.
Assim e diante das decisões do STF e do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 do TST, não mais prospera o entendimento exarado por esta Corte de Contas sobre o assunto, consubstanciado nos prejulgados nº 842, 1150, 1346 e 1559, pelo que devem os mesmos ser revogados na forma do art. 156, do Regimento Interno desta Casa.
Desta forma, não sendo a aposentadoria espontânea causa de extinção do vínculo empregatício do empregado com a empresa pública e com a sociedade de economia mista, não resta configurada a irregularidade, requisito essencial para o conhecimento da presente representação, nos termos do art. 65, da Lei Complementar nº 202/00.
Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a matéria ao Egrégio Plenário, propondo:
1. Não Conhecer da presente Representação, por não atender os pressupostos preconizados no Art. 65, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, em face do fato denunciado não mais representar irregularidade.
2. Revogar os seguintes prejulgados:
2.1. Prejulgado 848 (Processo: CON-00/00494500 Parecer: COG-235/00 Decisão: 1820/2000 Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 26/06/2000);
2.2. Prejulgado 1346 (Processo: CON-02/09632895 Parecer: COG-004/03 Decisão: 1096/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Irineópolis Relator: Conselhreiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 23/04/2003 Data do Diário Oficial: 23/06/2003); e
2.3. Prejulgado 1559 (Processo: CON-01/00946011 Parecer: APRE-03/2004 Decisão: 1591/2004 Origem: Prefeitura Municipal de Armazém Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 05/07/2004 Data do Diário Oficial: 02/09/2004)
3. Revogar parcialmente o seguinte prejulgado:
3.1. item "2" do prejulgado nº 1150 ( Processo: CON-01/01912404 Parecer: COG-434/01 Decisão: 743/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Taió Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 06/05/2002 Data do Diário Oficial: 08/07/2002).
4. Revogar parcialmente a seguinte decisão:
4.1. O item "6.2.1" da Decisão nº 1815, de 20/07/2005, relativa ao Processo nº CON-05/00740240, da Prefeitura Municipal de Pomerode.
- Dar ciência desta Decisão ao Interessado e a todas as Diretorias desta Corte de Contas.
Gabinete, em 28 de outubro de 2006.
Sabrina Nunes Iocken
Auditora
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Segundo parágrafo reformado pelo Tribunal Pleno na sessão de 24/04/2003, através da decisão nº 1096/2003, prolatada no processo CON-02/09632895. Redação inicial do parágrafo: "Entende-se que a aposentadoria não é causa extintiva da relação de emprego público regido pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, diante da decisão liminar do Supremo Tribunal Federal suspendendo os efeitos do § 2º do art. 453 da CLT, introduzido pelo art. 3º da Lei Federal nº 9.528/97, permitindo a possibilidade de permanência do aposentado no emprego público que vinha ocupando. No entanto, ante a ausência de ingresso por concurso público não pode o Poder Público conceder nova aposentadoria, mesmo que proporcional."