TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

Auditoria in loco de licitações. Atos Regulares. Atos irregulares. Multa. Determinação.

Escolha da modalidade de licitação incorreta em contratos de locação de veículos.

Prorrogação contratual irregular, sem previsão no ato convocatório.

Ausência de publicação da rescisão do contrato.

1. RELATÓRIO

Tratam os autos da Auditoria Ordinária "in loco", realizada por este Tribunal de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, no Gabinete do Vice-Governador do Estado, abordando a verificação das licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos realizados no período compreendido entre os meses de janeiro a dezembro de 2004.

1.1. Do Relatório Técnico

A equipe de Técnicos desta Corte elaborou, inicialmente, o Relatório de Auditoria n. 113/05 (fls. 89 a 97), no qual anotou diversas irregularidades arroladas às fls. 93 a 97, que foram submetidas, em audiência, ao Ordenador Primário Responsável para, no exercício do contraditório e da ampla defesa, apresentar suas justificativas (fl. 99).

Em resposta, o Responsável encaminhou a este Tribunal os esclarecimentos de fls. 105 a 111 e documentos de fls. 112 a 134, que foram reexaminados pelo Corpo de Técnicos da DCE através do Relatório de Instrução n. 081/06, de fls. 137 a 144.

Neste Relatório de Reinstrução a equipe técnica desta Corte considerou sanada parte das irregularidades apontadas inicialmente, permanecendo as irregularidades que tratam do: CV 004/03 (E CO 02/04); CV 005/03 (E CO 003/04); 6º TA AO CO 003/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA); 1º TA AO CO 002/04; 1º TA AO CO 003/04; 7º TA AO CO 003/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA); 8º TA AO CO 03/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA).

Apontam os Técnicos como irregular, nos CONVITEs 004/03 (CO 02/04) e 005/03 (CO 003/04), e nos 1º Termos Aditivos ao CO 002/04 e CO 003/04, a escolha da modalidade de licitação incorreta, contrariando o artigo 23, inciso II, "a", da Lei Federal nº 8.666/93.

O Responsável, em sua resposta (fl. 107), relata que houve equívoco por parte daquela Unidade, a qual interpretou erroneamente a norma estabelecida na Lei Federal nº 8.666/93, ao efetivar as contratações em análise considerando o valor individual de cada contrato, quando deveria ter considerado o valor total das contratações, incorrendo assim em erro quando da definição da modalidade de licitação a ser utilizada. Entretanto, pondera que o valor ultrapassou minimamente o limite para Carta Convite e que em momento algum houve má-fé por parte daquele administrador.

O Órgão Técnico, contudo, considerou (fl. 139) que os argumentos não são suficientes para elidir a restrição apontada, pois as contra razões apresentadas de fls. 107 e 108 demonstram que houve falha por parte da administração na estimativa de custos da contratação, incorrendo assim na escolha equivocada da modalidade de licitação a ser utilizada.

Quanto ao 6º e 7º Termo Aditivo ao CO 003/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA), onde foi apontada a irregularidade referente ao enquadramento da prorrogação contratual, com base no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, (fl. 139) o Responsável manifestou-se à fl. 100, reconhecendo o equívoco se este se basear na Cláusula Quarta do Convite n. 1002/00/SEA, salientando que não houve má-fé de sua parte, tendo efetuado as prorrogações por entender que por se tratar de serviço contínuo, seria possível a prorrogação do mesmo.

Com relação ao 8º Termo Aditivo ao CO 03/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA), onde foi evidenciada a ausência da publicação de termo da rescisão, contrariando o artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, consta manifestação do responsável à fl. 100, argumentando que em seu entendimento, não houve a rescisão do contrato, o qual teve apenas seu prazo de vigência esgotado sendo, portanto, dispensada a publicação do termo de rescisão. A DCE manifestou-se no sentido de que as alegações apresentadas pelo Responsável não sanam o apontado.

Em Conclusão (fl. 143) a equipe técnica sugere o conhecimento do Relatório de Auditoria, considerando regulares os atos relacionados no item 3.1.1 e irregulares os atos constantes do item 3.1.2: CV 004/03 (E CO 02/04); CV 005/03 (E CO 003/04); 6º TA AO CO 003/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA); 1º TA AO CO 002/04; 1º TA AO CO 003/04; 7º TA AO CO 003/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA); 8º TA AO CO 03/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA).

1.2. Do Ministério Público

O Ministério Público manifestou-se às fls. 145 a 147, posicionando-se pela Regularidade da totalidade dos atos analisados, tendo em vista que na análise dos autos procedida por aquele Órgão, não verificou nenhuma irregularidade, conforme se expõe resumidamente a seguir.

Com relação à irregularidade referente a escolha da modalidade de licitação incorreta, o Ministério Público observou que das contratações e aditamentos decorrentes do CONVITE 004/03 (CO 02/04) e CONVITE 005/03 (CO 003/04), totalizaram o valor de R$ 71.292,00, inserindo-se assim, dentro do limite legal estabelecido para a modalidade de licitação Convite, conforme artigo 23, inciso II, "a", da Lei Federal nº 8.666/93.

Quanto à irregularidade referente ao enquadramento da prorrogação contratual, com base no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, por falta de explícita previsão no ato convocatório, a Douta Procuradoria, entende que, em vista de o contrato acostado aos autos (fl. 53), em sua Cláusula Sexta, prever alteração contratual, não se justifica considerar o ato irregular e a conseqüente aplicação de multa.

Por último, com referência à irregularidade constante do item 3.1.2.5 da conclusão do Relatório da Instrução, face a ausência da publicação de termo da rescisão, contrariando o artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, o Ministério Público entende que tal irregularidade não deva subsistir, haja vista o referido parágrafo não exigir que o termo de rescisão contratual deva ser publicado.

2. ANÁLISE e VOTO

Este Relator, após analisar o que dos autos consta, entende relevante tecer algumas considerações acerca dos apontamentos efetuados pelo Corpo Instrutivo (Relatório de fls. 137 a 144) atrelada à manifestação do Ministério Público junto a este Tribunal (Parecer de fls. 145 a 147).

Com referência à irregularidade relativa aos itens 3.1.2.1 e 3.1.2.3 da Conclusão do Relatório de Instrução, que trata da escolha da modalidade de licitação incorreta, contrariando o artigo 23, inciso II, "a", da Lei Federal nº 8.666/93, o Ministério Público argumenta estarem os Contratos e seus Aditivos, decorrentes dos CONVITEs 004/03 (CO 02/04) e 005/03 (CO 003/04), inseridos dentro do limite legal por totalizarem o valor de R$ 71.292,00.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, chegou a esta conclusão, a partir da documentação acostada aos autos onde é possível identificar que o valor inicial do Contrato n. 002/04 é de R$ 47.208,00, com vigência de um ano (fls. 18 a 23). Igualmente o Contrato n. 003/04 tem como valor inicial a quantia de R$ 24.084,00, com vigência de um ano (fls. 34 a 39). Somando-se o valor inicial dos contratos, cujo objeto é a locação de veículos, chega-se ao montante de R$ 71.292,00.

Entretanto, a Douta Procuradoria deixou de adicionar ao cálculo, o valor advindo das prorrogações formalizadas pelo Gabinete do Vice-Governador, por mais 12 (doze) meses, através do 1º Termo Aditivo aos Contratos n. 002/04 e Contrato n. 003/04 (fls. 24 e 41), chegando-se assim ao montante total da contratação de R$ 142.584,00, superior, portanto, ao limite estabelecido no artigo 23, inciso II, "a", da Lei Federal nº 8.666/93, que é de R$ 80.000,00.

No que tange a possibilidade da prorrogação de contrato, e o enquadramento da Modalidade de Licitação utilizada com sendo Convite, objeto da presente discussão, entendo prudente buscar apoio em algumas lições acerca do tema, citando Marçal Justen Filho:

Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração continuada, que comportam prorrogação. A hipótese se relaciona com o disposto no art. 57, inciso II. Suponha-se previsão de contrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a uma modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses. Isso não significa afirmar que o valor do contrato, pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com o montante dos sessenta meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva da possibilidade da prorrogação. (grifos desse Relator)

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 2005, p. 206).

Assim, é pacífico que nenhuma licitação poderá ser desencadeada sem que a Administração, previamente, estime os custos da contratação e somente após esta estimativa, defina a modalidade de licitação a ser adotada, devendo nos casos em que a legislação permita a prorrogação do contrato ser utilizada a modalidade que comporte o valor total previsto para a contratação pretendida.

Por esta razão entendo que deva ser mantida a sugestão de considerar irregulares os atos constantes dos itens 3.1.2.1 e 3.1.2.3 da Conclusão do Relatório de Instrução e da aplicação da multa proposta pelo Corpo Instrutivo desta Corte.

Relativamente à irregularidade constante dos itens 3.1.2.2 e 3.1.2.4 da Conclusão do Relatório de Instrução, a qual se refere ao enquadramento da prorrogação contratual, com base no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, a Douta Procuradoria posiciona-se pela regularidade dos atos em análise, tendo em vista que a Lei n. 8.666/93 em seu art. 40 e incisos não explicita a necessidade de previsão da prorrogabilidade do contrato no ato convocatório e que o Contrato n. 003/2000, objeto da restrição, em sua Cláusula Sexta (fl. 53), prevê alteração contratual de forma genérica.

Quanto à irregularidade evidenciada, entendo que o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo deste Tribunal está correto, considerando que serviços continuados como o próprio nome já diz são atividades das quais necessita a Administração quase que diariamente. Neste sentido importa aduzir que a Lei Federal 8.666/93 possibilitou a contratação de tais serviços por um prazo máximo de 60 (sessenta) meses, conforme dispõe o art. 57, inciso II do referido diploma legal. Cabe ao administrador definir o número de meses em que irá vigir o contrato, bem como fazer constar do edital ou ato convocatório a possibilidade de renovação respeitando-se o máximo de 60 (sessenta) meses previsto na legislação, caso isto não seja feito, os eventuais interessados não terão plena ciência da possibilidade da prorrogação, o que poderia prejudicar a intenção do administrador de obter a proposta mais vantajosa para a administração, tanto em termos qualitativos quanto econômico.

Com o objetivo de respaldar minhas afirmações entendo prudente buscar apoio nas lições de Marçal Justen Filho sobre o assunto:

A renovação do contrato, na hipótese do inciso II, depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá promover-se a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação. (grifos desse Relator)

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 2005, p. 505).

Em vista do exposto entendo que merece guarida a sugestão de considerar irregulares os atos constantes dos itens 3.1.2.2 e 3.1.2.4 e da proposta de multa apresentadas pelo Órgão Técnico desta Casa.

Quanto ao item 3.1.2.5 da Conclusão do Relatório Técnico, onde foi apontada a ausência da publicação de termo da rescisão, contrariando o artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, o Ministério Público em seu parecer argumenta que o parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/93, não exige que o termo de rescisão contratual seja publicado.

Ao proceder a análise dos documentos e argumentos apresentados nos autos relativos ao item acima, verifiquei que o 8º Termo Aditivo ao Contrato n. 003/2000, prorrogou sua vigência até 31/12/2005 (fl. 67). O Contrato n. 003/2000 em sua Cláusula Oitava (fl. 53), que trata da inexecução e da rescisão, prevê a possibilidade de rescisão nas hipóteses a seguir transcritas:

A inexecução total ou parcial do contato ensejará a sua rescisão com as conseqüências contratuais e as previstas em lei, com assento no Capítulo III, Seção V, da Lei n. 8.666/93, nos seguintes casos:

a) Por ato unilateral escrito pela CONTRATANTE, nos casos enumerados nos incisos I a XVII do art. 78;

b) Amigavelmente, por acordo entre as partes, mediante formalização através de aviso com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, não cabendo indenização de qualquer das partes, exceto para pagamento de serviços comprovadamente prestados;

c) Judicialmente, na forma da legislação vigente.

Quando da realização da auditoria in loco, ocorrida entre os dias 10/08/2005 a 19/08/2005, a equipe de Auditores deste Tribunal foi informada que o contrato em tela fora rescindido, conforme consta do Relatório de Auditoria fl. 98, portanto, ainda dentro de seu período de vigência, estando correto, portanto, o procedimento adotado pelo Órgão Técnico ao solicitar o Termo de Rescisão contratual previsto na Cláusula Oitava do Contrato n. 003/2000 (fl. 53).

Este procedimento impõe-se, tendo em vista que os casos de rescisão contratual deverão ser formalmente motivados nos autos do processo, e quando a rescisão for administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente, com a correspondente publicação do ato de rescisão, com vistas a deixar assegurado e resguardado os interesses da administração, invocando para tanto o princípio geral da publicidade estatuído no art. 3º e 79 § 1º da Lei 8.666/93. Por oportuno, frisa-se que esse entendimento é compartilhado por Marçal Justen Filho, conforme cita-se:

[...]

A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, neste aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta.

[...]

Lembre-se que o § 1º obriga à autorização prévia, escrita e motivada da autoridade superior para produzir-se a rescisão.

[...]

A exigência destina-se a evitar que a autoridade de mais elevada hierarquia assuma integralmente a responsabilidade solidária pela decisão de impor a rescisão. Busca-se evitar atitudes impensadas ou prepotentes, em que se atribui ao agente subalterno a iniciativa de produzir o ato rescisório - quando, na verdade, tratava-se apenas de dar cumprimento às ordens do superior.

Portanto, será nula a rescisão sem a vinculação pessoal da autoridade competente, assim entendida aquela dotada de poderes para decidir o destino da entidade e para orientar seus atos.

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 2005, pp. 54 e 604).

Por esta razão, entendo deva ser mantida a determinação proposta pelo órgão técnico, alterando-se apenas a fundamentação legal proposta, relativamente a necessidade de publicação do termo de rescisão do contrato, em obediência ao princípio geral da publicidade estatuído no art. 3º da Lei 8.666/93.

Face o exposto, VOTO, no sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:

2.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Gabinete do Vice-Governador, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2004, para considerar, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

2.1.1. regulares os Convites ns. 002/03 e 003/03, os Contratos ns. 004/04, 001/04 e 006/04, os 1º TA aos Contratos 004/04, 002/03, 4º TA ao Contrato 151/01, 5º TA ao Contrato 151/01, 8º TA aos Contratos 2015/01 e 002/00, 9º TA aos Contratos 2015/01 e 02/00, e 10º TA ao Contrato 02/00;

2.1.2. irregulares os Convites ns. 004/03 e 005/03, os Contratos ns. 02/04 e 003/04, 6º, 7º e 8º TA ao Contrato 003/00 (DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA), 1º TA ao Contrato 002/04, 1º TA ao Contrato 003/04.

2.2. Aplicar ao Sr. Lindomar da Rocha - Diretor de Administração do Gabinete do Vice-Governador à época, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

2.2.1 R$ 500,00 (quinhentos reais), face à escolha da modalidade de licitação incorreta, contrariando o artigo 23, inciso II, "a", da Lei Federal nº 8.666/93, conforme subitem 2.1.1 do Relatório DCE n.º 081/2006, referente aos CV 004/03 e CO 02/04, CV 005/03 e CO 003/04, bem como os 1º Termos Aditivos ao CO 002/04 e ao CO 003/04;

2.2.2 R$ 500,00 (quinhentos reais), face à prorrogação contratual, não amparada pelo artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, conforme subitem 2.1.2 do Relatório DCE n.º 081/2006, referente aos 6º e 7º TA ao CO 003/00 DECORRENTE DO CV 1002/2000/SEA.

2.3. Determinar ao Gabinete do Vice-Governador que:

2.3.1 Observe as normas gerais do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, no que diz respeito à publicação dos atos no prazo estipulado pela Lei, conforme subitem 2.1.3 e 2.5, do Relatório DCE n.º 081/2006.

2.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.9 n. 081/06, ao Sr. Lindomar da Rocha - Diretor de Administração do Gabinete do Vice-Governador à época.

Gabinete do Conselheiro, em 27 de julho de 2007.

Otávio Gilson dos Santos

Conselheiro Relator