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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL |
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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL |
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DEN - 05/04087045 |
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Prefeitura Municipal de São José do Cerrito - SC |
| INTERESSADO: | Sr. Darceu Correa - Presidente do Sindicato dos Trabalhadores Rurais |
| RESPONSÁVEL: | Sr. Ruy de Amorim Ortiz - Prefeito Municipal de São José do Cerrito - SC |
| Assunto: | Denúncia de supostas irregularidades praticadas na Prefeitura Municipal de São José do Cerrito - SC - contratação de serviços de Transporte Escolar. |
| Parecer n°: | GC-WRW-2009/163/JW |
1- RELATÓRIO
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas elaborou o Parecer MPTC nº 1.168/2007 (fls. 025), concluindo nos termos propostos pela Instrução.
Assim, considerando os Pareceres contidos nos autos, proferi o Despacho de fls. 26 acompanhando a conclusão da Instrução.
À fls. 29/164 foi juntada cópia do Processo Licitatório 04/05, referente ao transporte de alunos da rede pública do Município de São José do Cerrito - SC.
Diante da juntada dos documentos citados a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC elaborou o relatório de instrução nº 124/2007 (fls. 137/144) sugerindo a realização de Audiência ao Sr. Ruy de Amorim Ortiz - Prefeito Municipal de São José do Cerrito - SC, à época, para apresentação de justificativas relativamente as seguintes irregularidades:
"(...)
3.1.1. Atuação do Sr. Vereador Cidney Machado Waltrick em empresa contratada pelo poder público municipal de São José do Cerrito, em desacordo com o art. 41, I, "a" da Lei Orgânica do Município de São José do Cerrito (item 2.1);
3.1.2. Inobservância dos princípios da isonomia e impessoalidade na condução da licitação referente ao transporte escolar do exercício de 2005 (Tomada de Preços 02/2005), contrariando o disposto nos arts. 3º, caput e 41, caput, da Lei 8.666/93, tendo em vista a ausência de elementos que justifiquem a diferença de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos) por quilômetro rodado entre o preço contratado com a empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda. e o preço médio contratado com as demais empresas"
A Audiência foi realizada, sendo que em 04/09/07 o responsável apresentou esclarecimentos e documentos de defesa (fls. 153/171).
No seguimento do processo a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC elaborou o Relatório nº 12/2008 (fls. 174/182), sugerindo:
"(...)
3.1. JULGAR IRREGULAR a Tomada de Preços 02/2005, bem como o contrato dela decorrente, em virtude da seguinte ilegalidade:
3.1.1. Inobservância dos princípios da isonomia e impessoalidade na condução da licitação referente ao transporte escolar do exercício de 2005 (Tomada de Preços 02/2005), contrariando o disposto nos arts. 3º, caput e 41, caput, da Lei 8.666/93, tendo em vista a ausência de elementos que justifiquem a diferença de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos) por quilômetro rodado entre o preço contratado com a empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda. e o preço médio contratado com as demais empresas.
3.2. APLICAR MULTA, ao responsável Sr. RUY DE AMORIM ORTIZ - PREFEITO MUNICIPAL, inscrito no CPF sob o nº 106.060.929-00, com endereço na Rua Veneranda Eufrásia da Silva. 334, Centro, São José do Cerrito, Santa Catarina, a teor do disposto no art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000, em face da ilegalidade verificada no item acima."
2. DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer MPTC nº 8.205/2008 (fls. 183/190), manifestou-se no sentido de não acolher a restrição apontada no item 3.1.1. da conclusão do relatório da Instrução e ainda por:
"(...)
Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n° 202/2000, manifesta-se:
1) pela irregularidade da Tomada de Preços n° 02/2005;
1.1) pela aplicação da sanção pecuniária, com fundamento no ad. 70, II, da Lei Complementar n°. 202/2000; ao Sr. Ruy de Amorim Ortiz, Prefeito Municipal de São José do Cerrito, pela irregularidade abaixo observada:
1.1.1) contrato firmado com a empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda., de propriedade do Vereador Cidney Machado Waltrick, e o Município de São José do Cerrito, em desacordo com o art. 41, II, 'a" da Lei Orgânica Municipal, e caracterizando ainda a afronta aos princípios da legalidade, e moralidade administrativa;
2) com fundamento no art. 59, Xl da Constituição Estadual; nos arts. 1°, XIV e 18, § 3° da Lei Complementar n° 202/2000; no art. 7° da Lei Federal n° 7.347/85; nos arts. 14 c/c 22 da Lei Federal n° 8.429/92; no art. 35, I c/c 49, lI da LOMAN, no art. 43, VIII da Lei Federal n° 8.625/93 e no art. 24, § 2° dc art. 40 do Decreto-Lei n° 3.689/41, pela imediata comunicação dos fatos revelados por estes autos ao Ministério Público Estadual, para fins de subsidiar eventuais medidas em razão da possível incompatibilidade do Vereador Cidney Machado Waltrick com o exercício da vereança, e da aparente tipificação de infração à ordem econômica.
3) DISCUSSÃO
Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base nos Relatórios e Pareceres constantes dos autos, no Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, nas alegações de defesa apresentadas e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações:
3.1 - Quanto a Irregularidade apontada pela Instrução:
"3.1.1. Inobservância dos princípios da isonomia e impessoalidade na condução da licitação referente ao transporte escolar do exercício de 2005 (Tomada de Preços 02/2005), contrariando o disposto nos arts. 3º, caput e 41, caput, da Lei 8.666/93, tendo em vista a ausência de elementos que justifiquem a diferença de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos) por quilômetro rodado entre o preço contratado com a empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda. e o preço médio contratado com as demais empresas."
O representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer de fls. 183/190 já desconstituiu citada irregularidade deixando assentado que:
"(...)
A Instrução Técnica manifestou-se no sentido de que houve o favorecimento da empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda., haja vista que o critério de julgamento das propostas do certame licitatório era o menor preço por quilômetro, contudo, a proposta da empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda. apresentava o valor mais alto se comparado com o valor médio proposto pelas demais empresas participantes do certame para outros itinerários (fls. 120-121).
O Gestor, sobre este apontamento, justificou-se no sentido de que o valor cobrado era maior porque o trajeto realizado pela empresa contratada é mais longo, e possui um nível maior de dificuldade, o que gera um maior desgaste do veículo e um maior consumo de combustível.
Não é possível sustentar-se a conclusão a que chegou a Diretoria de Licitações e Contratações — DLC, apenas com os elementos existentes nestes autos.
Havia quatro itinerários distintos identificados como I, II, III e IV. Cada itinerário possui, por certo, características próprias de tamanho do trajeto, grau de dificuldade, qualidade do pavimento, número potencial de paradas etc.
Não se pode compará-los utilizando como elemento de comparação o preço ofertado pelas participantes. A justeza desse preço era o que se impunha descobrir, mas não ocorreu nestes autos. Este preço, justo ou não, seria a conclusão do raciocínio lógico, e não o ponto de partida do raciocínio.
A medida do justo ou do probo, em relação ao preço ofertado pela Empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda., segundo a DLC, R$ 0,53 superior à média dos preços ofertados pelas outras empresas, será determinada pelos fatores que acima arrolei (tamanho do trajeto, grau de dificuldade, qualidade do pavimento, número potencial de paradas etc.).
O fato noticiado pelo representante, de que o preço por quilômetro no itinerário III foi R$ 0,53 superior à média dos preços praticados pelos demais licitantes para outras rotas, era apenas o indício de algo deveria ser melhor investigado.
Nada nestes autos demonstra ter ocorrido este exame. Seria necessário comparar as rotas I, II, III e IV, para poder estabelecer o preço intrínseco justo de cada uma das rotas.
Não se pode falar em contratação com prejuízos ao erário, portanto, com os elementos existentes nestes autos."
Este relator compulsando os autos entende que o posicionamento do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no que tange a não configuração da irregularidade apontada, deve ser acatado.
Consta dos autos à fls. 39/40 a descrição de cada um dos itinerários que foram contratados através da Tomada de Preços 02/2005, verificando-se facilmente que os mesmos possuem configuração diferenciada e com extensão diversa, fato que fica confirmado nos documentos de fls. 128/136 (contratos realizados) onde se verifica que o itinerário 1 tem a extensão de 98 Km, o itinerário 2, a extensão de 40 Km e o itinerário 3, a extensão de 127 Km.
Assim, tendo extensão diferenciada, percorrendo estradas diferenciadas, cada uma com características próprias, é evidente que os preços contratados para cada um dos itinerários deveria ser diferenciado. Sendo que o trecho de maior extensão (itinerário 3 - 127 KM) é aquele que justamente tem um preço maior por Quilômetro.
Deste modo, concordando com o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, entendo não estar caracterizada a restrição apontada.
3.2 - Quanto a Irregularidade apontada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas:
"1.1.1) contrato firmado com a empresa C. M. Waltrick e Cia Ltda., de propriedade do Vereador Cidney Machado Waltrick, e o Município de São José do Cerrito, em desacordo com o art. 41, II, 'a" da Lei Orgânica Municipal, e caracterizando ainda a afronta aos princípios da legalidade, e moralidade administrativa;"
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas entendeu existente a restrição retro citada em função de que, contrariamente ao que dispõe a Instrução, entende que o Contrato realizado entre o Município e a empresa C. M. Waltrick não é um contrato de adesão com cláusulas uniformes. E que em função disto não se aplicaria o art. 41, inciso "I", alínea "a" da Lei Orgânica Municipal que permite ao Vereador contratar com a Administração Municipal.
A Instrução em seu relatório nº 12/08, à fls. 177/179, traz argumentação e posicionamentos doutrinários que conduzem à conclusão de que os Contratos Administrativos, especialmente os que nestes autos são examinados, são contratos de adesão, e que por este motivo seria aplicável a disposição do art. 41, inciso "I", alínea "a" da Lei Orgânica Municipal de São José do Cerrito - SC, não configurando-se a restrição apontada. Vejamos os argumentos da Instrução:
"(...)
Na primeira análise, defendemos a tese de que os contratos de cláusulas uniformes seriam aqueles considerados de adesão e que o contrato administrativo não possuiria natureza adesiva. Por conseqüência, seria tida como irregular a prestação de serviço de empresa sob o controle de vereador mediante contrato administrativo, dado que não teria cláusulas uniformes.
Entretanto, em estudo detalhado, chega-se à conclusão que determinados contratos administrativos podem ser considerados como de adesão, seguiriam cláusulas uniformes e, por conseqüência, seria possível a contratação de empresa de vereador.
Primeiramente, há necessidade de destacar três espécies de contratos administrativos quanto ao regime jurídico1, vejamos:
• Contratos de direito privado - Subordinados preponderantemente ao direito privado, em que a vinculação ao desempenho de função administrativa não acarreta alteração substancial do regime jurídico.
• Contratos administrativos de delegação - Têm como objeto a delegação a particulares do exercício de competências administrativas. O objeto da contratação é a atribuição de título jurídico para que um terceiro desempenhe funções tipicamente estatais, desencadeando relações jurídicas de direito público perante os administrados. São regidos pela Lei 8.987/95.
• Contratos administrativos propriamente ditos - Aqueles cujo objeto reside em prestações realizadas entre particulares e a Administração Pública, sujeitos a um regime jurídico próprio, definido preponderantemente na Lei 8.666/93.
In casu, trata-se de contrato administrativo propriamente dito, que tem como objeto a prestação de serviço de transporte escolar.
O contrato administrativo propriamente dito, nos termos da lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem as seguintes características2: presença da Administração Pública como Poder Público; finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes; e mutabilidade. Quanto à natureza de contrato de adesão, a doutrinadora explica:
Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração, costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação, o poder público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração.
Mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está às leis, regulamentos e ao principio da indisponibilidade do interesse público.3
Ainda que os contratos de adesão tenham sido insertos no ordenamento jurídico brasileiro através do Código de Defesa do Consumidor, não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. Tal assertiva ganhou força, inclusive, com a aprovação do Novo Código Civil, que, em seus arts. 423 e 424, trata dos referidos contratos na seara civil.
Quanto à descrição dos contratos de adesão, vale-se da lição de Cláudia Lima Marques, estudiosa da relação consumerista:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne variatur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual, não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram unilateral e uniformemente pré-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado. O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim, a sua predisposição unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modifica-lo de maneira relevante. O consentimento preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços.
Podemos destacar como características do contrato de adesão: 1) a sua pré- elaboração unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral, para um
- número ainda indeterminado de futuras relações contratuais; 3) seu modo de aceitação, onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte. (grifo nosso)
Da análise do conceito elaborado à luz do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, o contrato de adesão tem as seguintes características: cláusulas preestabelecidas unilateralmente pela parte mais forte; o aderente deve aceitar em bloco ao conteúdo unilateralmente elaborado; e ausência de fase pré-negocial com debate acerca das cláusulas.
Conjugando os conceitos demonstrados anteriormente, pode-se dizer que o contrato administrativo propriamente dito tem natureza de contrato de adesão, veja: tem as cláusulas preestabelecidas anteriormente de forma unilateral, conforme determina a própria Lei 8 .666/93 quando trata das cláusulas essenciais, pela parte mais forte, qual seja, a Administração Pública, inclusive em razão da supremacia do interesse público; o licitante toma conhecimento das cláusulas contratuais no lançamento do edital da licitação, que vincula a apresentação da propostas, e cuja minuta do contrato dele faz parte; não há fase pré-negocial, dado que todas as cláusulas são elaboradas unicamente pelo Poder Público. Como se vê, não há como negar o caráter adesivo do contrato administrativo no presente caso, porquanto o licitante presta-se apenas a apresentar a proposta nos termos determinados pela Administração no edital e seus elementos integrantes, tal como a minuta do contrato.
Sendo assim, em face de todo o que foi exposto, esta unidade técnica modifica entendimento anteriormente esposado e tem por inexistente a restrição."
Como se vê os argumentos da Instrução estão muito bem postados e embasados, de modo que este Relator acompanha o posicionamento da Instrução, discordando, neste ponto, da manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, e concluindo pela não aplicação da pena pecuniária requerida.
4 - VOTO
Considerando o que dos autos consta, VOTO, no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:
4.1. Considerar improcedente a denúncia apresentada, em razão da constatação de regularidade nos procedimentos adotados pela unidade auditada e questionados pelo denunciante.
4.2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DLC nº 12/2008, ao Sr. Ruy de Amorim Ortiz - Prefeito Municipal de São José do Cerrito - SC, no exercício de 2005, ao Denunciante e à Prefeitura Municipal de São José do Cerrito - SC.
4.3. Determinar o arquivamento do processo.
Gabinete do Conselheiro, 30 de março de 2009.
WILSON ROGÉRIO WAN-DALL
Conselheiro Relator