ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

    Processo n°:
 CON-05/04112171
UNIDADE GESTORA: Câmara Municipal de Gaspar
Interessado: Sr. Orlando Bernardes
Assunto: Câmara Municipal. Concessão de área pública. Comemoração ao dia do trabalhador. Ajuda de custo com alimentação a atletas/servidores.
Parecer n°: GC/WRW/2005/871/ES

1. RELATÓRIO

Tratam os autos n. 05/04112171 acerca de consulta, formulada pelo Sr. Orlando Bernardes, Presidente da Câmara de Vereadores de Gaspar, trazendo questionamentos acerca de concessão de área pública; comemoração do Dia do Trabalhador, bem como a possibilidade de ajuda de custo com alimentação a atletas/servidores.

A consulta foi encaminhada à Consultoria Geral desta Corte, que, através do Parecer n. COG-949/05, entendeu preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade e, no mérito, firmou o seguinte entendimento:

1. CONCESSÃO DE ÁREAS PÚBLICAS (TERRENO) EM FAVOR DE ASSOCIAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS

No presente tópico, o signatário da consulta afirma que é sabido "que o Poder Público pode conceder o uso de bens públicos a terceiros, desde que sejam respeitados os demais princípios que norteiam a Administração Pública. E a concessão real de uso é a forma mais adequada, segundo entendimento pátrio e até jurisprudencial."

Diante disto questiona se "pode haver concessão gratuita de uso de terreno (imóvel), pertencente ao patrimônio público à associação de servidores públicos (pessoa jurídica) para construção de sede/espaço de lazer aos associados e seus familiares ?"

Ressalte-se, de imediato, que ao analisar o questionamento proposto, o referenciado Assessor Jurídico do Legislativo da municipalidade, em seu ilustrado parecer, opinou no sentido da resposta ser positiva, "sendo possível tal concessão de uso, desde que o ato de concessão e o próprio uso não gere prejuízos ao interesse maior que é o interesse público."

"Concessão de direito real de uso: a concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É o conceito que se extrai do Dec.-lei federal 271, de 28.2.67, que criou o instituto entre nós." (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Malheiros Editores Ltda., São Paulo, p. 480).

É consabido que mediante lei autorizativa, é permitida a doação ou concessão do direito real de uso de bens imóveis públicos dominicais ou de uso especial, estes quando sem utilização pelo Poder Público, para entidades comunitárias sem fins lucrativos, contudo, na lição do ilustre autor, não vislumbramos respaldo legal na concessão real de direito de uso de terreno pertencente ao Poder Público à Associação de Servidores, considerando que se destina a uma determinada categoria profissional, não atendendo aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia de oportunidades aos administrados frente à Administração Pública.

2. COMEMORAÇÃO AO DIA DO TRABALHADOR, 1º DE MAIO

O consulente comenta o aspecto de que "a data de 1º de maio da cada ano é tida como em comemoração ao dia do trabalhador", sendo que "na iniciativa privada muitas vezes ocorrem festas patrocinadas pelo empregador/fornecedor."

Em função disso pergunta se "pode haver por parte da Administração Pública despesa que patrocine comida, bebida, aos servidores com valores provenientes dos cofres públicos, em comemoração ao dia do trabalhador ?"

O parecer anexado ao expediente opina no sentido do não. Afirma que "tal despesa afronta o princípio da moralidade administrativa. Afinal de contas, a sociedade/público/comunidade quer do erário que as contribuições retornem em serviços e obras públicas. Os servidores, por serem base das efetividades das políticas públicas, devem ter outros meios assecuratórios de retribuição por sua atividade de servir, como o são mediante a remuneração, incentivos, adicionais, gratificações, licenças, cursos gratuitos, etc. (...)."

Com efeito, o princípio constitucional da moralidade administrativa configura um vigoroso instrumento à função de controle de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos dos quais resultam despesas públicas.

O princípio atua positivamente, impondo à Administração Pública o dever de bem gerir e aumentando os demais deveres de conduta administrativa, tais como o de agir impessoalmente, garantir a ampla publicidade de seus atos, pautar-se com razoabilidade, motivar seus atos e decisões, agir com eficiência e observar a compatibilidade entre o objetivo de suas ações e o ato praticado para operacionalizar tal objetivo ou finalidade.

Por sua vez., o caput do artigo 37 da Constituição Federal determina que a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá, dentre outras disposições, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, constatando-se, assim, a preocupação com os princípios da legalidade e da legitimidade da despesa pública.

Infere-se daí, que sua realização está intimamente associada ao conceito de necessidade pública, ou seja, que as ações do administrador devem estar voltadas sempre ao interesse público, deixando à margem interesses particulares ou de uma minoria.

Conforme os ensinamentos do notável mestre Aliomar Baleeiro, toda despesa pública pressupõe, como elemento essencial, emprego de dinheiro para objetivos públicos, sendo do mesmo autor o seguinte conceito de despesa pública:

Extrai-se daí, a noção de despesa orçamentária, conceituada como sendo aquela cuja realização depende de autorização legislativa e que não pode efetivar-se sem crédito orçamentário correspondente. Significa dizer que é aquela que integra o orçamento público. A lei de Orçamento constitui-se na autorização legislativa, além de ser o documento que caracteriza a fixação da despesa orçamentária. É o instrumento no qual são legalmente fixadas as discriminações e especificações dos créditos orçamentários.

A despesa orçamentária deve realizar-se em estrita consonância com o princípio da legalidade, que de acordo com o regramento constitucional impõe não só a autorização do Legislativo para sua efetivação, como também determina a fixação do valor do dispêndio autorizado.

Do apresentado, tem-se uma breve noção do que significa o princípio da legalidade, sendo necessário tentar definir o que se entende por legitimidade.

Diz-se que uma despesa é legítima quando além de observar o princípio da legalidade não configura desvio de finalidade. A Lei Federal nº 4.717, de 29 de junho de 1965 - Lei da Ação Popular, estatui:

Denota-se que o administrador público deve cuidar que compulsória e obrigatoriamente, os gastos por ele autorizados consubstanciem o atendimento das necessidades de caráter coletivo, previamente estabelecidas.

Firma-se, por conseqüência, que na execução de despesas, os fins de uma gestão devem voltar-se aos interesses da comunidade como um todo, como bem observou o ilustre Assessor Jurídico da Câmara em seu opinativo.

Portanto, patrocínio de alimentos e bebidas para servidores públicos com numerário pertencente ao erário não traduzem emprego de recursos financeiros para objetivos públicos, voltando-se apenas a interesses particulares de uma minoria. Nessas circunstâncias, os atos praticados deixam de ser legítimos por configurarem desvio de finalidade.

3. VALORES PÚBLICOS EM AJUDA DE CUSTO COM ALIMENTAÇÃO A ATLETAS/SERVIDORES QUE PARTICIPAM DE JOGOS/EVENTOS ANUAIS DE ASSOCIAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS

O Presidente do Legislativo gasparense ressalta que "há eventos desportivos que se realizam em edições anuais como JASC; Jogos dos Bancários; JECA - do Banco do Brasil, etc. Isto apenas para ilustração! Todavia, nada impede que haja evento da espécie por parte de associações formadas por servidores públicos e seus familiares."

Isto posto indaga se "pode haver ajuda de custo por parte do erário para atletas servidores participarem de jogos organizados e realizados por associações de servidores públicos, cuja edição do evento seja anual ?"

O parecer anexo da Assessoria Jurídica informa que "tal despesa também não é de moralidade. Como já dito ao item retro, os valores que estão nos cofres públicos devem ser geridos de forma a voltarem à comunidade nas espécies serviços e obras. Aos servidores públicos, com todo o respeito que merecem, não se pode estender regalias de tal monta. Esporte é saúde, é direito de todos, mas que o Estado o estenda de forma coletiva, sem desigualdades, sem pessoalidades. Talvez tal incentivo/ajuda de custo pudesse vir da iniciativa privada, principalmente daqueles que são fornecedores à Administração Pública. Caberia apenas um trabalho nesse sentido. No mais, repitam-se aqui as considerações já realizadas ao item imediato acima, referente à segunda questão em tese."

Com efeito, seguimos a mesma linha de raciocínio traçada pelo ilustrado parecer jurídico, ressaltando que os argumentos expostos no item anterior já elucidam a questão suscitada.1

Ao final, sugeriu a este Relator responder à Consulta nos seguintes termos:

2. Não encontra respaldo legal a concessão de direito real de uso de terreno pertencente ao Poder Público à Associação de Servidores, considerando que se destina ao uso de uma determinada categoria profissional, não revertendo em benefícios à coletividade e por não atender aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia de oportunidades aos administrados frente à Administração Pública.

3. É defeso a realização de despesas com patrocínio de alimentos, bebidas a servidores públicos e ajuda de custo com alimentação a atletas servidores que participem de eventos organizados por suas associações com dinheiro pertencente ao erário, pois tais gastos não traduzem emprego de recursos financeiros para objetivos públicos.2

A Douta Procuradoria-Geral junto a este Tribunal, ao se manifestar nos autos, acompanhou o posicionamento da Consultoria.3

2. DISCUSSÃO

Com fulcro no art. 224 da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Parecer da Consultoria Geral, acatado pelo Ministério Público, nos documentos constantes no processo e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações a respeito do questionamento, formulado pela Câmara de Vereadores de Gaspar, em relação à possibilidade de realização de despesa por conta dessa Casa Legislativa, em virtude da comemoração do Dia do Trabalhador.

Com efeito, a despeito de tanto o parecer da Assessoria Jurídica da Câmara quanto o da Consultoria Geral deste Tribunal se manifestarem contrariamente à realização do mencionado gasto, entendo que a indagação apresentada não deve sequer ser apreciada, por se referir claramente a caso concreto o que impediria o pronunciamento deste Tribunal a respeito dessa questão, no exame da presente consulta.

No tocante ao questionamento relacionado à concessão de áreas públicas (terreno) em favor de Associação de Servidores Públicos, a Assessoria Jurídica da Câmara de Gaspar assim se manifestou:

[...] Apenas os bens classificados como dominicais são passíveis de utilização por particulares, desde que mantenham sua qualificação como tal. Também os demais poderão o ser, desde que sejam desafetados da natureza de "uso comum" ou "especial". Todavia, a utilização de imóvel na forma como o Presidente desde Casa ora questionada poderá ser efetivada, desde que o uso do bem pela associação não transgrida o interesse público, ou melhor ainda, desde que a utilização do bem também seja estendida ao uso da população, através do uso de quadras de esportes, salão de eventos; prática desportiva pelos moradores do bairro, etc. Porém, é obrigatório inclusão de cláusula, no termo de autorização de uso, onde mencione o retorno ao patrimônio público do bem (incluído das benfeitorias realizadas pelo particular), caso seja utilizado de forma diversa da estabelecida pelo Poder Público, retorno, aliás, sem qualquer ônus aos cofres públicos. Mesmo porque a propriedade do bem permanece com o Município, apenas seu uso é objeto de autorização.

Negar tal autorização de uso (só pelo fato da autorizada ser uma associação de servidores públicos) viria contra o princípio da isonomia/igualdade pregada pelo caput do art. 5º da CF/88, onde todos são considerados iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Então, uma associação legalmente constituída, sem fins lucrativos e que se preste a fins pacíficos e sociais (mesmo que para delimitado grupo), pode ser autorizada a utilizar-se de bem imóvel (terreno) dominical para edificar sua associação. E, mais, deve ser oportunidade buscar pelo Poder Público, onde firmaria cláusula obrigatória (quando da autorização via termo), de o espaço físico da associação a ser formado seja também ofertado à população, através de atividades de interesse social e de todos/comunitário. Já que o Estado não pode sozinho oferecer inúmeros direitos (sociais/coletivos etc.) Assegurados na própria Constituição da República, que busque por parcerias com a iniciativa privada. É uma questão de inteligência administrativa, ou melhor, dizendo de boa gerência da coisa pública.4

Por sua vez, a Consultoria Geral deste Tribunal, em sua manifestação, consignou que:

[...] É consabido que, mediante lei autorizativa, é permitida a doação ou concessão do direito real de uso de bens imóveis públicos dominicais ou de uso especial, estes quando sem utilização pelo Poder Público, para entidades comunitárias sem fins lucrativos, contudo, na lição do ilustre autor, não vislumbramos respaldo legal na concessão real de direito de uso de terreno pertencente ao Poder Público à Associação de Servidores, considerando que se destina a uma determinada categoria profissional, não atendendo aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia de oportunidades aos administrados frente à Administração Pública.5

Importa assinalar que o uso de bens públicos por particulares deve atentar, conforme o magistério de Odede Medauar, a alguns requisitos, quais sejam:

a) compatibilidade com o interesse público - o uso privativo pelo particular não pode contrariar o interesse público, pois se assim fosse não poderia ocorrer. [...]

b) consentimento da Administração - o uso privativo do bem por particular depende de consentimento da Administração que é o título legal para esse uso.[...]

c) Observância das condições fixadas pela Administração - a Administração pode fixar preceitos relativos ao uso pelo particular e este deverá obedecer tais regras, sob pena de cessação do uso

d) Pagamento do preço - o uso privativo de bem público admite a cobrança de preço por parte da Administração a que se vincula o bem, havendo também usos gratuitos.

e) Precariedade - é a regra para o uso privativo; por motivo de atendimento ao interesse público, a Administração pode cessar unilateralmente o uso privativo, mesmo dotado de prazo determinado, mesmo formalizado mediante contrato; havendo prazo, a cessação do uso privativo, somente por motivo de interesse de interesse público, enseja indenização a favor do particular.6

Para melhor entendimento acerca da matéria é necessário discorrer sobre os instrumentos que viabilizam o uso de bens públicos por particulares. Valendo-se do ensino da mencionada autora pode-se afirmar que:

      b) Permissão de uso - é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual se atribui ao particular o uso privativo de bem público. Em geral, a permissão se aplica a usos privativos não conformes à real destinação do bem, mas compatíveis, por exemplo: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras em frente a restaurantes e bares. Qualquer tipo de bem público poderá ser objeto de permissão de uso; independe de autorização legislativa; quanto à licitação, embora de regra não se exija, melhor parece efetuar o certame se o caso comportar disputa entre interessados, propiciando-se, desse modo, igualdade de oportunidade e evitando-se favoritismos;
      c) Concessão de uso - é o contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular utilize privativamente bem público. Qualquer tipo de bem público pode ser objeto de concessão de uso. Em geral, a concessão se efetua para uso conforme a própria destinação do bem, ou seja, é inerente a esse tipo de bem o uso privativo, no todo ou em parte, de particular, como é o caso de boxes em mercados municipais, dependências de aeroportos, de portos, de estações rodoviárias, cantinas de escolas. Depende de autorização legislativa.[...] Sendo contrato, deve ser precedido de licitação, na modalidade de concorrência [...].
        A distinção apresentada é relevante porque a indagação, formulada pelo Presidente da Câmara de Gaspar, menciona o instituto da concessão gratuita de uso de terreno, pertencente ao patrimônio municipal, à associação de servidores. De outro lado, o parecer da assessoria jurídica trata de autorização de uso, consistindo, como já evidenciado, em institutos jurídicos diferentes.
        Importa salientar que a autorização e a permissão de uso, pelas características já realçadas, parecem não ser adequadas para viabilizar a utilização de terreno público pela associação dos servidores, nos moldes questionados pelo Consulente, mormente porque tal uso implicará a construção de edificação, não sendo adequado se sujeitar à precariedade inerente a esses instrumentos.
        No que tange à concessão de direito real de uso, cabe frisar que possui finalidades específicas. Ensina José dos Santos Carvalho Filho que:
        Concernente à concessão de uso, o mencionado autor explica que:
        A discricionariedade é a marca das concessões de uso, identificando-se nesse particular com autorizações e permissões de uso. Com efeito, a celebração do contrato de concessão de uso depende da aferição, pelos órgãos administrativos, da conveniência e oportunidade em conferir a utilização privativa do bem ao particular.[...]
        Ao contrário do que ocorre com os atos anteriores de consentimento, a concessão de uso não dispõe de precariedade quase absoluta existente naquelas hipóteses. [...]
          Por fim, assinala Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
            A concessão de uso é a principal modalidade contratual de transferência de utilização de um bem público a um particular, gratuita ou remunerada e sob condições pactuadas.
            Destarte, em relação à indagação sob comento, é possível concessão de uso de bem imóvel, pertencente ao patrimônio público, a particular, desde que se realize licitação, a fim de outros tenham oportunidade de concorrer à utilização do mencionado bem; que o uso a ser dado pelo particular convenha comprovadamente ao interesse público e que tenha amparo em autorização legislativa.
            Caso opte pela concessão de direito real de uso, devem ser preenchidos os requisitos do art. 7º e seguintes do Decreto-Lei n. 271/67 e ser precedida de licitação, com exceção da hipótese contida no art. 17, § 2º da Lei Federal n. 8.666/93.
            Finalmente, no que tange à possibilidade de ajuda de custo à atletas/servidores, para participarem de jogos realizados por associações de servidores públicos, importa acentuar que não se trata de eventos esportivos entre Municípios, como é o caso dos Jogos Abertos, no qual o ente público é representado através seus atletas, mas sim de evento organizado por associações de servidores, mostrando-se, por isso, mais adequada a sugestão advinda da própria Assessoria Jurídica da Câmara de Gaspar, no sentido de se captar recursos junto à iniciativa privada.

          3. VOTO

          Considerando que a concessão de direito real de uso se presta a finalidades específicas, devidamente delineadas no art. 7º e seguintes do Decreto-Lei n. 271/67, devendo ser precedida de licitação, com exceção da hipótese contida no art. 17, § 2º da Lei Federal n. 8.666/93 e estar sustentada em autorização legislativa;

          Considerando que a concessão de uso de bem imóvel, pertencente ao patrimônio público, a particular, requer a realização de licitação, a fim de outros tenham oportunidade de concorrer à utilização do mencionado bem, havendo necessidade de que o uso a ser dado pelo particular não atente contra o interesse público e que tenha amparo em autorização legislativa;

          Considerando, no que tange à possibilidade de ajuda de custo à atletas/servidores para participarem de jogos, realizados por associações de servidores públicos, que não se trata de eventos esportivos entre Municípios, como é o caso dos Jogos Abertos, no qual o ente público é representado através seus atletas, mas sim de evento organizado por associações de servidores, apresentando-se mais adequada a sugestão advinda da própria Assessoria Jurídica da Câmara de Gaspar, no sentido de se captar recursos junto à iniciativa privada;

          Considerando o que mais dos autos consta, VOTO em conformidade com os pareceres da Consultoria e do Ministério Público, no sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:

          6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.

              6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

          6.2.1. É possível a concessão de uso de imóvel, pertencente ao patrimônio público, a particular, desde que seja realizado certame licitatório, a fim de que outros tenham oportunidade de concorrer à utilização do mencionado bem; que o uso a ser dado pelo particular não atente contra o interesse público e que tenha amparo em autorização legislativa.

          6.2.2. Não é permitida a ajuda de custo com alimentação a atletas servidores que participem de eventos, organizados por suas associações com dinheiro pertencente ao erário, apresentando-se mais adequada a sugestão, advinda da própria Assessoria Jurídica da Câmara de Gaspar, no sentido de se captar recursos junto à iniciativa privada;

              6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 949/05, ao Sr. Orlando Bernardes, Presidente da Câmara de Vereadores de Gaspar.
              6.4. Determinar o arquivamento dos autos.

          Gabinete do Conselheiro, em 09 de dezembro de 2005.

          WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

          Conselheiro Relator

          1 Fls. 13 a 17 dos autos do Processo n. CON-05/04112171.

          2 Fl. 17 dos autos do Processo n. CON-05/04112171.

          3 Fls. 19 a 20 dos autos do Processo n. CON-05/04112171.

          4 Fls. 08 a 09 dos autos do Processo n. CON-05/04112171.

          5 Fl. 14 dos autos do Processo n. CON-05/04112171.

          6 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

          7 Idem, ibidem, p. 286 a 288.

          8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 905.

          9 Idem, Ibidem., pp. 903 e 904.

          10 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.14 ed. Editora Forense, 2005, p.352.