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Processo: |
RPA-05/04116088 |
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Unidade
Gestora: |
Secretaria de Estado da Fazenda |
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Responsáveis: |
Aluísio Miranda Von Zuben e Max Roberto
Bornholdt |
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Interessado: |
Antônio Carlos Vieira |
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Assunto:
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Representação Deputado Estadual, acerca
de supostas irregularidades na realização do Pregão Eletrônico n. 006/2005,
da SEF, que visa a contratação de empresa de consultoria, para prestação
serviços especializados. |
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Relatório
e Voto: |
694/2010 |
Representação. Pregão eletrônico. Objeto.
Qualificação Técnica. Irregularidades. Multas.
1. Contratação de consultoria. Serviços
específicos. Modalidade licitatória. Serviços comuns.
É
irregular a realização de pregão eletrônico para contratação de empresa de
consultoria visando prestação de serviços definidos pela Administração para
suas finalidades específicas, por ser modalidade destinada à contratação de
bens e serviços comuns (art. 1º da Lei Federal 10.520, 2002), sujeitando o Gestor
à aplicação de multa.
2. Qualificação técnica. Exigências
excessivas. Prejuízo à competitividade.
A
exigência de atestados a serem emitidos por pessoas jurídicas definidas de
forma contrária à Lei, bem como com especificidades que se mostram excessivas,
afetando a competitividade do certame, importam em afronta aos princípios que
regem a Administração e a realização das licitações (art. 37, caput e inc.
XXI, da CF, c/c as Leis Federais 8.666, de 1993 e 10.520, de 2002), sujeitando
o Gestor à aplicação de multa.
3. Edital e anexos. Aprovação por Assessoria
Jurídica. Irregularidades.
É
atribuição legal da assessoria jurídica a aprovação da minuta do ato
convocatório e anexos, sendo responsável pelas irregularidades apuradas,
acerca de dispositivos em conflito com a legislação, no que concerne à
modalidade de licitação escolhida e as exigências de qualificação técnica
excessivas, sujeitando-se o profissional responsável à aplicação de multa.
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
Segundo
o Representante:
a)
O objeto da licitação não encontra fundamento
na Lei Federal n. 10.520, de 2002, considerando
que a modalidade de pregão só pode ser adotada para a aquisição de bens e
serviços comuns (conceito no parágrafo único do art. 1º da Lei), o que não
inclui a prestação de serviços de consultoria;
b)
A elaboração do Edital, em particular, a
estimativa do preço, é constituída da média dos orçamentos prévios ao Pregão
Eletrônico, encaminhados por 3 empresas, quais sejam: Reis & Reis
Consultoria Ltda. (valor de R$ 1.850.000,00, fls. 51); Locknet Security
Solutions em Segurança Ltda. (valor de R$ 1.850.000,00, fls. 54-v); e Donner
& Prosper Consultoria em Gestão e Negócios Ltda. (R$ 1.640.000,00, fls.
58-v), participantes da licitação;
c)
A Portaria n. 096/SEF de 02/05/2005, que
designa a Comissão de licitações do tipo pregão, abrange o período de
02/05/2005 a 31/01/2006, tendo sido editada após a edição do Edital de Pregão Eletrônico
n. 006/2005;
d)
O objeto da licitação refere-se “à
Consultoria em Planejamento Estratégico, envolve principalmente a esfera da
ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS, que já está sendo objeto de remodelação, pelo novo
Sistema de Administração Tributária – S@T, contratado também com empresa
externa”, mediante licitação na modalidade de concorrência pública (fls. 05);
e)
Aponta direcionamento da licitação em face ao
acesso das 3 Empresas licitantes (todas elas sediadas em Joinville-SC), às
informações da SEF (fls. 05).
Peticiona, por fim, a este Tribunal, que apure a “validade
da licitação” (fls. 06).
O teor
da Representação é ilustrado com cópia das legislações Federal e Estadual que
normatizam a realização de Pregão Eletrônico (fls. 07/37), bem assim, com a
cópia do procedimento licitatório – Processo SEAP-6209/050, que inclui o
contrato ajustado com a licitante vencedora (fls. 43/171).
A admissibilidade
da Representação foi examinada, concomitantemente, com o mérito da
documentação acostada, pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
(DLC), deste Tribunal, conforme Relatório n. 282/2007 (fls. 172/209), que
propõe:
-
conhecer da Representação;
- a
efetivação de audiência do então Secretário da SEF, Sr. Max Roberto Bornholdt,
e do Consultor Jurídico, à época, Sr. Aluísio Miranda Von Zuben, a respeito das
restrições indicadas (fls. 206/208).
Seguiu-se
a oitiva do Ministério Público Especial,
que, através do então Procurador-Geral Adjunto, Dr. Mauro André Flores Pedrozo,
acolhe o entendimento da Diretoria Técnica (Parecer n. 915/2008, fls. 210/213).
Decisão
Singular do Relator – Admissibilidade da Representação
Conforme
manifestação de fls. 214/217, o Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, ante o
atendimento dos pressupostos de admissibilidade previstos na legislação
específica, conhece da Representação
e determina à DLC que proceda a audiência
dos Responsáveis, nos termos propostos pelo Órgão de Instrução e endossados
pelo Ministério Público Especial (Despacho n. 133/2008).
O Sr. Aluísio Miranda Von Zuben, ex-Consultor
Jurídico, remeteu as justificativas de fls. 227/234 e documentos de fls.
235/248.
Já o Sr. Max Roberto Bornholdt, depois de
sucessivos pedidos de prorrogação de prazo e de vista dos autos (fls. 223/234,
253/262), ofereceu os esclarecimentos de fls. 263/284, através de Procuradores.
Seguiu-se a reanálise dos autos promovida
pela DLC, constante do Relatório de
Reinstrução n. 689/2008 (fls. 287/304), bem assim, o pronunciamento do
Ministério Público Especial, subscrito pelo Sr. Procurador-Geral (Parecer n.
0023/2009, fls. 305/308).
Nesse meio tempo, os Procuradores do Sr. Max
Roberto Bornholdt peticionaram a juntada aos autos de cópia da Sentença
proferida pelo MM Juiz de Direito da Unidade da Fazenda Pública da Capital, concernente
à Ação Popular n. 023.05.044044-9 proposta por Deputados Estaduais a respeito
da licitação sob apreciação (fls. 309/320).
Conseqüentemente,
os autos retornaram ao exame da Diretoria Técnica, a qual elaborou o Relatório de Reanálise n. 114/2009 (fls.
322/354), cuja conclusão, em síntese, propõe:
- que o
Pregão Eletrônico n. 0062005 seja considerado irregular;
- indica
restrições que sujeitam à aplicação de multas, o ex-Secretário e o então
Consultor Jurídico da SEF.
Em nova
manifestação, o Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas, por meio do seu Procurador-Geral, Dr. Mauro Pedrozo,
opina em conformidade com o Órgão de Instrução (Parecer n. 5101/2009, fls.
355/358).
2. DISCUSSÃO
Os presentes autos como já foi dito, tem
origem em Representação que indica supostas irregularidades na efetivação do
Pregão Eletrônico n. 006/2005 pela Secretaria de Estado da Fazenda.
Nota-se que a admissibilidade da
Representação foi objeto de Decisão Singular do Exmo. Sr. Conselheiro Relator à
época (fls. 214/217), e, quanto ao mérito,
a análise considera os documentos que instruem os autos, assim como as
justificativas oferecidas pelos Responsáveis, em face à audiência procedida por
este Tribunal, por intermédio da Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações.
No tocante à apuração dos fatos pelo Órgão de
Instrução deste Tribunal, cujas conclusões conferem com o posicionamento do
Ministério Público Especial, passo à apreciação individual das restrições, como
segue:
Restrição: 1.
Impossibilidade legal de contratação de serviço técnico especializado para
consultoria em planejamento estratégico através de licitação na modalidade
Pregão Eletrônico, em confronto ao artigo 2º da Lei Estadual n. 12.337/02, ao
artigo 5º do Anexo I e o Anexo III do Decreto Estadual n. 105/03 (item 3.1 do
Relatório).
DLC: Sustenta o entendimento de que o objeto
da licitação é incompatível com a modalidade de licitação escolhida pela SEF:
pregão eletrônico, eis que não se configura como “serviço comum cujas
especificações técnicas sejam usuais no mercado” (fls. 333).
Expõe,
ainda, que, à época, conforme o Decreto
Estadual n. 105, de 2003, o art. 5º vedava a utilização do pregão para
efetivar “contratações de serviços técnicos especializados” (fls. 337).
Diverge do
ex-Secretário da SEF, o qual defende que a Lei Federal n. 11.077, de 2004, que
altera dispositivo da Lei n. 8.248, de 1991 (art. 3º, § 3º), contrariamente, ao
antes citado Decreto Estadual, admite a adoção do pregão para contratação de serviços de informática e automação.
Adita o
Órgão de Instrução, que, no âmbito do Estado Catarinense, a Lei n. 12.337, de
2002, e o Decreto n. 105, de 2003, contemplam o significado de “serviço e bens
comuns” e que a norma regulamentar arrola os bens e serviços assim
considerados. Diante disso ratifica a restrição que demanda a irregularidade do
procedimento licitatório.
Unidade
Gestora: O então Consultor Jurídico da SEF salienta que o
rol anexo ao Decreto Estadual n. 105, de 2003 (revogado pelo Decreto n. 2.617,
de 2009), tem caráter meramente exemplificativo.
Recorre a lições de Joel de Menezes
Niebuhr, que entende que o conceito contido na lei (bens e serviços comuns) é
inútil e que “se
a Administração conhece o produto, trabalha e tem experiência com ele, consegue
definir as especificações”,
as quais garantem a oferta de produto sem variações substanciais, e, diante
disso, a aquisição pode ocorrer via pregão. Aduz o Autor que “em boa hora o
Tribunal de Contas da União reconheceu que o § 4º do art. 45 da Lei n. 8.666/93
não se aplica em relação aos bens e serviços de informática qualificados como
comuns” e que cabe a
licitação na modalidade de pregão, com critério de menor preço (fls. 229/230).
Ressalta o
ex-Consultor Jurídico da SEF a celeridade do desenvolvimento dos serviços de
tecnologia e automação e que, à vista dessa gama de variáveis, a Administração
concluiu que “o
serviço objeto da licitação, ainda que, com certa dose de sofisticação, poderia
ser considerado comum, na medida em que assim poderia ser identificado no
mercado pertinente”.
O ex-Secretário da SEF reforça o
posicionamento em defesa da qualificação do objeto do Pregão, como “serviço
comum”, aditando que para esse fim, “é necessário, tão somente, que os padrões de
desempenho e qualidade do serviço possam se definidos objetivamente pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado” (fls. 268 e segts.).
Relator: O conceito de bens e serviços
comuns e sua utilização concreta, sem dúvida, suscitam controvérsia.
Uma coisa é certa: o objeto da
licitação, para caracterizar hipótese de pregão (ou não), não se define com
base em relação exemplificativa, anexa a Decretos Regulamentadores. Aliás, na
esfera Federal o rol foi revogado conforme Decreto n. 7.174, de 2010. No Estado Catarinense mantém-se: Decreto n.
2.617,de 2009.
Por tudo
isso, atualmente, prevalece a concepção de que a situação se resolve no exame
do caso concreto, suscitando divergências como as evidenciadas nos presentes
autos.
A respeito
do objeto do Pregão Eletrônico n. 006/2005 efetuado pela Secretaria de Estado
da Fazenda, a par do exposto, observo:
a) A capa do processo n. SEAP 6209/050
cita expressamente que se trata de “solicitação
de consultoria em planejamento estratégico”, originada pelo então Consultor
de Planejamento da SEF, Dr. Cleverson Siewert (atual Titular da Pasta), que
informa a necessidade de “contratação de
empresa especializada em Consultoria de Planejamento Estratégico, para
desenvolver os seguintes trabalhos:”:
- “mapeamento de indicadores estratégicos para auxílio na gestão governamental (...);
- levantamento de dados sobre importação e exportação no Estado e no país, bem como política de incentivo e infra-estrutura oferecida, com o objetivo de gerar ações (...);
- elaboração e análise de cenários na contextualização do Estado na economia nacional;
- elaboração de estudos específicos sobre a arrecadação tributária;
-
estruturação de base de dados para geração de relatórios que ofereçam
informações confiáveis, precisas e de fácil acesso” (fls. 43/44).
b) Segue-se a descrição do projeto (fls.
45), a abrangência e as etapas a serem cumpridas (fls. 45-v a 46-v) e
resultados propostos (fls. 47). Prevê, ainda: reuniões de avaliação dos
resultados; flexibilização da equipe da contratada; um total de 8.000 horas de
consultoria distribuídas entre 4 etapas (fls. 49-v); além da equipe (mínima) de
técnicos necessários, composta por dois Especialistas em Planejamento
Estratégico e em Projetos Financeiros; Auditor da Qualidade; e
Consultores/Assessores (fls. 50).
Depois,
vê-se que foram agregados os orçamentos apresentados por três empresas de
Consultoria (fls. 50v a 59-v), os quais informam diferentes níveis de
detalhamento, inclusive quanto à equipe de técnicos.
c) O Edital
n. 006/2005 explicita que:
-
a licitação será promovida através do “Sistema de Pregão Eletrônico (licitações) da
Bolsa Brasileira de Mercadorias”;
-
o custo de operacionalização pelo uso do Sistema é atribuído à licitante
vencedora, correspondendo ao percentual
de 2% incidente sobre o valor contratual, a ser pago à Bolsa Brasileira de
Mercadorias (item 3.7 do Edital, fls. 82-v);
-
a descrição detalhada do objeto consta do Termo de Referência – Anexo 01
(Projeto Básico, fls. 88/91-v)
-
o Anexo 03 (fls. 95 a 97) discrimina as “exigências
para habilitação” a serem atendidas pela licitante vencedora;
d) A
Qualificação Técnica é representada pela satisfação das seguintes
exigências:
- um
(1) atestado de capacidade técnica emitido por Secretaria da Fazenda da União (sic), de que prestou “os serviços de análise, desenvolvimento,
estabelecimento e implantação de métricas e de indicadores da gestão financeira
e fiscal com a implantação de ferramentas e mecanismos de planejamento,
execução, a avaliação de indicadores de monitoramento e de relatórios, do
desempenho econômico, financeiro e orçamentário da Secretaria de Estado da
Fazenda” (letra a, item 1.2.3, fls. 95-v);
- atestados,
num total de seis (6), individualmente discriminados nas letras b a g
do item 1.2.3 (fls. (5-v), fornecidos por pessoas jurídicas de direito
privado, sendo que é exigido que tais atestados sejam emitidos por, no
mínimo, 4 empresas diferentes;
-
qualificação técnica da equipe – estrutura mínima, descrita às fls. 96,
verificando-se 6 (seis) diferentes Profissionais, com exigência de um deles com
Doutorado, os demais com especialização na respectiva área.
A
propósito da questão recorre-se ao entendimento do Tribunal de Contas da União
(TCU), de cujos Acórdãos são transcritos os trechos:
·
Acórdão
n. 2.545/1008,
Plenário, Ministro Relator Benjamin Zymler (DOU de 18/11/2008).
Processo de Representação acerca de
Pregão eletrônico realizado pela Companhia Hidro Elétrica do São
Francisco-CHESF.
“... 6. A natureza e complexidade do objeto
licitado impedem seja ele classificado como comum. Observo que foram
relacionados, no termo de referência, relatórios técnicos e seminários a serem
produzidos sobre temas altamente complexos, como por exemplo, avaliação de
oportunidades e riscos de investimentos
em novos projetos de (...); revisão de análise de investimentos, análise
de projetos (...) 7. Não é possível, dada a conformação do mencionado serviço,
classificá-lo como comum. Isso porque não possui padrões de desempenho e
qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais do mercado, consoante exige o comando contido no
parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.520/2003. Na verdade, a descrição desse objeto revela de forma imediata e com
clareza seus contornos singulares e a impossibilidade seja classificado como
comum. (...). 8. Lembro, a esse respeito, que há precedentes recentes em
que o Tribunal se posicionou no sentido de ser o pregão modalidade de licitação
inadequada para contratação de serviços incomuns (Acórdão n. 1.615/2008 –
Plenário, por exemplo). Também há
julgados que sinalizam a inadequação dessa modalidade de licitação para
contratação de serviços de consultoria (Acórdão n. 492/2006 –Plenário, por
exemplo). (...). ... adote as providências necessárias (...), anulando o Pregão
Eletrônico (...), uma vez que o serviços licitados não se enquadram como serviços comuns, na
definição dada pelo parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.520/2002”.[1]
(Grifei).
·
Acórdão
n. 1615/2008, Plenário, Ministro Relator Benjamin Zymler (DOU de 15/08/2008).
“20. (...) não se trata de serviços padronizáveis
ou de ‘prateleira’, mas sim sujeitos a intensa atividade intelectual com
razoável grau de subjetivismo, os quais precisam atender demandas específicas e
complexas da Administração, afastando-se do conceito de especificações usuais
do mercado. (...)”. [2]
Na situação
concreta, dadas as características do objeto, que se pode reunir a partir do
Termo de Referência (Anexo 01 do Edital), não é possível concluir que se trata
de um serviço comum, disponível no mercado. Os serviços contratados atendem
especificidades da Secretaria de Estado da Fazenda, visando atingir objetivos
próprios, mediante variáveis definidas e equipe de trabalho (técnicos) com
qualificação determinada.
Portanto, procede
a notação da Diretoria Técnica que aponta que o objeto da licitação não é
enquadrável na hipótese - serviço comum, para licitação na modalidade de
pregão.
Restrição: 2. Formação de Planilha de Custo para contratação de consultoria com custo médio das propostas viciado, em razão de apresentadas por empresas inaptas para executar o objeto da licitação, portanto, sem condições de apresentarem valores, em afronta ao artigo 3º da Lei Federal n. 8.666/93 e ao artigo 7º do Decreto Federal 61.934/67 (item 3.3 do Relatório);
DLC: O Órgão de Instrução mantém a
restrição, por entender que as empresas Reis
& Reis Consultoria Ltda. e Locknet
Consultoria e Soluções em Segurança Ltda., que apresentaram orçamento que
embasou (junto com a empresa Donner & Prosper) a média do preço estimado
pela Administração, não se revelaram aptas a fazer cotação para a licitação.
A primeira, por não ter registro no
CRA-Conselho Regional de Administração e pelo exíguo tempo de constituição
(aproximados seis meses de existência jurídica) por ocasião da apresentação do
orçamento/licitação; a segunda, pela falta de registro no CRA; e porque a
atividade da empresa não abrange o objeto da licitação.
Adita,
ainda, a Diretoria Técnica, como motivo do apontamento, que ditas Empresas por
ocasião da realização do Pregão deixaram de manifestar expresso conhecimento e
atendimento das exigências do Edital (art. 7º, inc. V, do Decreto Estadual n.
105, de 2003, e Anexo II do Edital).
Unidade Gestora: O ex-Secretário Max
Bornholdt esclarece que a Comissão de Licitações adotou providências, à época,
visando identificar os custos da licitação, e, para tanto, “inquiriu empresas do ramo”, as quais, em
atendimento à consulta apresentaram os orçamentos inseridos nos autos. Realça
que o procedimento atende exigência legal de realização de pesquisa de preço no
mercado para estabelecer o valor estimativo.
Acrescenta
que, com apoio nos citados orçamentos a Comissão de Licitações calculou o preço
médio para embasar o lance mínimo da licitação na modalidade de pregão
eletrônico, correspondente ao valor global de R$ 1.780.000,00 (fls. 60-v).
Defende a regularidade do
procedimento.
Relator: Trata-se na situação concreta da
contratação de serviços de consultoria e, mesmo que se confirmasse que as
Empresas consultadas para apresentar orçamento não atendiam estritamente as
condições do objeto da licitação, observa-se que as mesmas são do ramo de
prestação de serviços de consultoria, podendo o orçamento apresentado - que
nada mais representa do que o custo médio da hora-consultoria -, subsidiar os
elementos para definir o preço médio de mercado da hora-consultoria.
Aliás, o Contrato firmado pela SEF com
a empresa vencedora (Donner & Prosper), tem o valor global fixado de R$
1.639.600,00, equivalente à média de “R$
204,95 para hora/homem da consultoria prestada” (Cláusula Segunda do
Contrato n. 018/2005, fls. 168).
Observo
também, que houve três licitantes (empresas Donner & Prosper, Locknet e
Reis & Reis), que apresentaram lances, sendo o menor valor ofertado pela
Empresa Donner & Prosper (fls. 114-v).
Ademais
disso, não subsiste o apontamento da Diretoria Técnica de que “as empresas
convidadas na fase preparatória e participantes do certame não assinaram
declaração de pleno conhecimento e atendimento às exigências previstas no
edital”, o que implicaria
em sua inaptidão para o certame. Também não subsiste o registro de que não há
nos autos comprovação de habilitação das empresas, pois tais documentos são
exigidos tão só da licitante vencedora, o que é usado como fundamento para a
indicação de irregularidade dos procedimentos administrativos.
Na
situação concreta trata-se de pregão eletrônico e, neste caso, não constará dos
autos declaração escrita de que a empresa atende os requisitos de habilitação.
Conforme previsto no art. 7º, inc. V,
do Decreto Federal n. 3.697, de 2000 (revogado pelo Decreto n. 5.450, de 2005),
vigente por ocasião da realização do Pregão Eletrônico n. 006/2005, a exigência
é suprida nos seguintes termos:
Art.
7º ......
V – como requisito para a
participação no pregão, o licitante deverá manifestar, em campo próprio do sistema
eletrônico, o pleno conhecimento e atendimento às exigências de habilitação
previstas no edital,
(...).
Com o
mesmo propósito tal dispositivo consta do art. 21, § 2º, do Decreto Federal n.
5.450, de 2005, como também, do art. 7º, inciso V, do Decreto Estadual n. 105,
de 2003.
Ou
seja, existe uma declaração prévia como condição para efetiva participação do
certame.
Então, incabível restrição com base em
falta de documento que não é previsto pela legislação, posto que suprido por
meio eletrônico.
Assim
sendo, proponho desconsiderar a restrição.
Restrição: 3. Exigências da Qualificação Técnica descabidas e restritivas de competitividade em prol da empresa Donner & Prosper Consultoria em Gestão e Negócios, em prejuízo do artigo 3º, caput, §1º, I, do artigo 30, caput, II, §5º, da Lei Federal n. 8.666/93, do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, dos artigos 16, caput, e 17, ambos da Constituição Estadual (item 3.4 do Relatório);
DLC: Segundo o Órgão de Instrução as
exigências a título de qualificação técnica, para fins de habilitação, são
restritivas, eis que limitam a abrangência de atestados/certidões requeridos;
um deles, a ser editado por Secretaria da Fazenda (da União); outros seis a
serem emitidos pela iniciativa privada, sendo no mínimo por 4 diferentes
empresas privadas.
De acordo com a Diretoria Técnica as
exigências estabelecidas em relação aos atestados conduzem ao direcionamento da
licitação para a licitante vencedora, caracterizando além de exigências
excessivas, afronta à competitividade do certame.
Unidade
Gestora: A restrição
foi levada à audiência exclusiva do ex-Secretário Max Roberto Bornholdt, como
reconhecem os seus Procuradores (Item I – Dos Fatos, fls. 264). Contudo, não
houve qualquer manifestação a respeito, conforme registra a Diretoria Técnica
(Relatório conclusivo, fls. 345).
Relator: Procede o posicionamento do Órgão de
Instrução, endossado pelo Ministério Público Especial.
Com efeito,
segundo as informações discriminadas por ocasião da apreciação da restrição de n. 1, acima, os atestados
afrontam as disposições do inc. XXI, do art. 37 da Constituição Federal[3],
assim como, o art. 4º, inc. XIII, c/c o art. 9º da Lei Federal n. 10.520, de
2002, e o art. 30 da Lei Federal n. 8.666, de 1993.
O § 1º do
art. 30 da Lei de Licitações é muito claro: os atestados podem ser emitidos tanto
por pessoa jurídica de direito público quanto de direito privado. Não é
admissível forma restritiva como a dos autos.
A seu turno
o art. 3º, § 1º, da Lei Federal n. 8.666, de 1993, veda ao agente
público “admitir, prever, incluir ou
tolerar” qualquer cláusula ou condição que restrinja ou frustre o caráter
competitivo da licitação ou que estabeleça preferência entre os concorrentes.
O Tribunal
de Contas da União, por exemplo, assim se pronuncia sobre o tema:
·
Acórdão
n. 1029/2009, 2ª Câmara. Ministro Relator Raimundo Carreiro, DOU de 20/03/2009.
“[VOTO]
6.3 (...) convém ressaltar que as normas assentadas na Lei n. 8.666/1993
aplicam-se subsidiariamente à modalidade pregão, consoante expressa disposição
da Lei n. 10.520/2002 (art. 9º). Como decorrência, os princípios que regem o
Estatuto de Licitações e Contratos entre eles a vedação aos agentes públicos de
incluir, nos certames, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o seu caráter competitivo (art. 3º, § 1º, inciso I) hão de ser levados
em conta pelos operadores do pregão eletrônico”.[4]
Portanto, a
restrição deve ser mantida.
Restrição: 4. Parecer Jurídico atestando a legalidade do Edital n. 006/2005, apesar do objeto ser a contratação de prestação de serviço técnico especializado (consultoria), juridicamente impossível de ser contratado por Pregão Eletrônico, em confronto ao artigo 2º da Lei Estadual n. 12.337/02 e ao artigo 5º do Anexo I e ao Anexo III (classificação de serviços comuns) do Decreto Estadual n. 105/03 (item 2.1 do Relatório de Reinstrução nº 689, fls. 187 a 304 ).
DLC: A restrição é atribuída à
responsabilidade do Sr. Aluísio Miranda Von Zuben, que, na ocasião, na condição
de Consultor Jurídico, avalizou o Edital e Contrato, relativos ao Pregão
Eletrônico n. 006/2005 da SEF (fls. 80-v e 81 e 170 dos autos).
Unidade
Gestora: O Dr.
Aluísio Von Zuben, ao atender a audiência deste Tribunal (fls. 227/234),
justifica que a análise que efetivou levou em consideração à época,
resumidamente:
a) que os serviços a serem contratados, apesar de
apresentar “certa dose de sofisticação” eram enquadráveis como comuns, uma vez
que o rol do Anexo III do Decreto n. 105, de 2003, era exemplificativo e não
exaustivo e que não houve qualquer impugnação ao Edital (fls. 228 e 232);
b) doutrina
de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e
de Joel de Menezes Niebuhr, que
oferecem amparo ao seu entendimento de que o objeto da licitação era
classificável como “serviço comum”, conforme prevê a Lei 10.520, de 2002;
c) que o
art. 5º do decreto Estadual n. 105, de 2003, que estabelece que “o pregão não se
aplica aos serviços técnicos especializados” afrontava as disposições da Lei Federal n. 11.077, de
2004, que altera normas das Leis nºs. 8.248, de 1991, e 10.176, de 2001,
pertinentes à “aquisição
de bens e serviços de informática e automação”, cuja contratação passou a ser viável através de pregão.
DLC: A Diretoria Técnica examinou as
justificativas oferecidas a este quesito, anotando que levado em conta o
conceito de “bens e serviços comuns” frente ao objeto do Edital de Pregão n.
006/2005 “...
infere-se que este não possui a natureza padronizada necessária para caracterizá-lo
como comum, pelo contrário, cuida-se de bem e serviço que não pode ser
objetivamente definido pelo edital mediante especificações usuais de mercado” (fls. 293).
O Órgão de
Instrução reafirma seu entendimento de que o Anexo III, previsto pelo § 2º do
art. 5º do Decreto Estadual n. 105, de 2003, contemplava relação taxativa de
bens e serviços comuns licitáveis através de Pregão. A par disso enfatiza que o
art. 5º, Anexo I do Decreto “vedava a adoção do pregão para a contratação de serviços
técnicos especializados”
(fls. 293/295).
Diverge da
interpretação oferecida pelo ex-Consultor Jurídico a respeito da norma do art.
3º, § 3º, da Lei n. 8.248, de 1991, com a alteração derivada da Lei Federal n.
11.077/2004, assinalando que a utilização da modalidade de pregão para
aquisição de bens e serviços de informática, na hipótese, restringe-se “às empresas que
cumpram Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei n. 8.387, de
1991” (fls. 296/297).
A Diretoria Técnica, à vista disso,
mantém a restrição, por entender que os serviços técnicos especializados (art.
13 da Lei de Licitações) não podem ser catalogados como serviços comuns.
Relator: Considerando o que foi dito com
relação aos itens 1 e 3 anteriores, pertinentes à apreciação das restrições
indicadas pela DLC, em consonância com a Diretoria Técnica, a restrição é
mantida.
Como
reconhecido pelo então Consultor Jurídico da SEF (fls. 231/232, itens 8 e 11),
o objeto apresentava “certa dose de sofisticação”, o que por si só
descaracteriza a qualidade de comum, que deve ser visível de pronto, sem
reservas.
Considerações Gerais:
·
Ação Popular n. 023.05.044044-9
Durante o
trâmite destes autos o ex-Secretário Max Roberto Bornholdt noticiou a este
Tribunal sobre a sentença proferida em 08/04/2009 pelo MM Juiz de Direito, da
Comarca da Capital, acerca de Ação Popular proposta em face ao Edital de Pregão
Presencial n. 006/2005 da SEF, sob a alegação de que as mesmas empresas
previamente consultadas para apresentação de orçamento com vistas ao certame,
participaram da licitação.
Segundo os
Autores da Ação, foram violados os princípios da impessoalidade e da moralidade
administrativa, o que motivou pedido de julgamento da procedência da ação e
declaração de nulidade do contrato, visando o ressarcimento aos Cofres Públicos
do valor ajustado.
Com efeito, observa-se
que o MM Juízo aprecia aspecto pertinente a tratar-se ou não de objeto
enquadrável como serviço comum, baseado na instrução dos autos judiciais.
Conclui a Sentença que o objeto do Pregão Eletrônico n. 006/2005 ajusta-se à
hipótese do “item 1 – serviços de apoio
administrativo”, do Anexo II do Decreto regulamentador n. 3.555, de 2000.
A respeito
deste item, no concernente aos autos de Representação que tramitam nesta Corte
de Contas, as justificativas tanto do ex-Secretário quanto do ex-Consultor
Jurídico da SEF, sustentam que o rol anexo ao Decreto Estadual n. 105, de 2003,
é meramente exemplificativo e não taxativo, e que os serviços a serem
contratados devem ser considerados como comuns (extra relação).
Portanto,
não se evidencia comunicação entre as alegações que permearam a Ação Popular e
aquelas que instruem os presentes autos.
De todo modo, as justificativas
oferecidas neste processo administrativo foram refutadas durante a análise
técnica e ao longo deste Voto.
Com
referência à possível infração aos princípios da impessoalidade e da
moralidade, decorrente da coleta de preços para estabelecer preço de mercado
para fins de licitação, trata-se de matéria vencida, como visto por ocasião da
apreciação deste Relator acerca da Restrição 2 indicada pela DLC,
coincidindo com a decisão judicial, isto é, pela inexistência da
irregularidade.
Por fim,
oportuno anotar que as instâncias judicial e administrativa não se comunicam,
sendo atribuição deste Tribunal de Contas apurar supostas ilegalidades que lhe
são comunicadas/denunciadas (art. 74, § 2º, da CF), acerca de matéria sob sua
jurisdição.
·
Pregão Eletrônico efetivado através do
Sistema Eletrônico da Bolsa Brasileira de Mercadorias
É certo que
o § 2º do art. 2º (caput vetado) da
Lei Federal n. 10.520, de 2002, estabelece que:
Art. 2º (vetado)
.....
§ 2º Será facultado, nos termos de regulamentos
próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de
bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores
da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.
O Edital de
Pregão Eletrônico n. 006/2005, da SEF, dispõe no item 1.1 que a realização do certame “em todas as suas fases através do Sistema de Pregão Eletrônico
(licitações) da Bolsa Brasileira de Mercadorias” (fls. 82).
Por sua vez,
o item 3.7 do Edital prevê que:
“O
custo de operacionalização e uso do sistema, ficará a cargo do licitante
vencedor do certame, que pagará a Bolsa brasileira de Mercadorias, provedora do
sistema eletrônico, o equivalente ao percentual de 2,0% (dois por cento) do
valor contratual ajustado, a título de taxa pela utilização dos recursos de
tecnologia da informação, por meio de retenção e repasse pelo órgão licitador” (fls. 82-v).
Examinando-se
a documentação produzida por ocasião do processamento do Pregão, constata-se
nos documentos de fls. 112 e 113 que o lance vencedor da licitação, equivalente
ao menor valor global, é de R$ 1.639.600,00, desdobrado como segue:
- R$
32.792,00, corresponde à taxa de 2% sobre o valor contratado, devido à Bolsa
Brasileira de Mercadorias em face à utilização do sistema eletrônico;
- R$
1.606.808,00, refere-se ao valor líquido a receber da SEF pela Empresa
contratada.
Contudo, a
Cláusula Segunda do Contrato n. 018/2005 estabelece como valor contratual R$
1.639.600,00, correspondendo a 8.000 horas de serviços contratados equivalentes
a R$ 204,95 por hora/homem da consultoria (fls. 168).
Assim, não
fica claro a quem coube e qual a forma adotada para o pagamento da taxa à Bolsa
Brasileira de Mercadorias que disponibilizou o seu sistema eletrônico para
execução da licitação.
A par disso,
o art. 2º, § 2º, do Anexo II do Decreto
Estadual n. 105, 2003, que aprova o Regulamento para execução da modalidade
de licitação Pregão no âmbito do Executivo Estadual, estabelece que a
realização do pregão eletrônico será efetivado “por meio de utilização de tecnologia
de informação próprios, ou por acordo de cooperação técnica junto a terceiros,
respeitado o disposto no Decreto n. 3.492/98” (fls. 32).
A cobrança
de taxa pelas Bolsas de Mercadoria, em face às disposições da Lei Federal n.
10.520, de 2002, suscita questionamentos.
Estudo
realizado por Gabriela Verona Pércio
e Gabriel Guy Léger[5]
lembra que o inc. III do art. 5º da Lei 10.520 veda pagamento de taxas e
emolumentos, ressalvados os “custos de utilização de recursos de
tecnologia da informação, quando for o caso”.
Alertam os
Autores, que no caso das Bolsas de Mercadorias,
“Trata-se, nada menos, que uma taxa de corretagem, visando remunerar a atuação das corretoras. Se vencedor, o licitante precisará pagar pelos serviços prestados. Em forma de percentual, a rigor sobre o valor do lance vencedor, aludida taxa alcança valores financeiramente significativos, suficientes para que o particular pense com cautela sobre a conveniência de ingressar na disputa, bem como na definição do preço inicial e final.
De plano, já se verifica que tal situação não corresponde à cobrança de ‘custos referentes à utilização do sistema’, os quais, presumivelmente, teriam que ser mínimos (...).
... É preciso, por fim, que a opção pela
utilização da tecnologia de bolsas de mercadoria traga real vantagem econômica ao erário, em sintonia com o principal
objetivo do pregão, e não esbarre no direito geral de participação em
licitações públicas. (...)”.
Grifos do original.
Concretamente, o
assunto está a merecer averiguação e esclarecimentos por parte deste Tribunal,
o que poderá ocorrer mediante apuração em processo específico, considerando que
o assunto não foi ventilado na Representação.
·
Execução do Contrato
É mais que
provável, que o Contrato n. 018/2005 assinado em 15/06/2005 entre a SEF e a
Empresa Donner & Prosper, de Joinville-SC, para execução do objeto da
licitação na modalidade de Pregão Eletrônico n. 006/2005, já teve sua vigência
exaurida, eis que o prazo de execução dos serviços foi definido em 12 meses
(Cláusula Décima, fls. 169-v).
Considerando as ilegalidades indicadas pelo
Órgão de Instrução, acolhidas por este Relator, acerca do ato convocatório, faz-se
conveniente averiguar a execução contratual, visando apurar os serviços
efetivamente executados, consoante a proposta da Empresa vencedora, o Termo de
Referência anexo ao Edital e a Cláusula Sétima do Contrato, bem assim os
pagamentos efetivados em conformidade com a Cláusula Terceira c/c a Cláusula
Segunda do Contrato.
·
Pedido de Sustentação Oral
Menciono
para fins de cumprimento das normas Regimentais (art. 148, do RI), que os Srs.
Procuradores do ex-Secretário Max Roberto Bornholdt (Bornholdt Advogados), em
manifestação de fls. 284, postulam produzir sustentação oral por ocasião “do julgamento destes autos em Plenário”.
3. VOTO
PROPOSTA
DE ACÓRDÃO
Diante do exposto, acolhendo parcialmente as manifestações da Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações (Relatórios nºs. 689/2008 e 114/2009)
e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (Parecer n. 5101/2009), VOTO por submeter à deliberação
Plenária a seguinte PROPOSTA DE ACÓRDÃO:
VISTOS, RELATADOS, e ..........., e
Considerando que inviável fazer
determinações acerca do Edital, todavia, fazendo-se oportuna a análise da
execução do respectivo Contrato, e da realização do Pregão Presencial n.
006/2005 mediante uso do sistema eletrônico da Bolsa Brasileira de
Mercadorias, em relação à qual foi estipulado o pagamento de taxa equivalente
a 2% do valor contratual, que corresponde a aproximados R$ 32.000,00,
mediante apuração através de autos específicos,
ACORDAM,...............:
3.1.
3.2.
3.3.
3.3.1.
3.3.2.
3.4.
3.4.1.
3.4.2.
3.4.3.
3.4.4.
3.4.5.
3.5.
3.6. Dar ciência do
[1] MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos, Anotada, 7ª edição, 2009, Edit Zênite, pp. 614-5
[2] Op. cit., p. 617
[3] CF, art. 37, inc. XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;”.
[4] Ob. Cit., p. 622.
[5] Pregão Eletrônico com Utilização de Tecnologia de Bolsas de Mercadorias-Cobrança de Taxa. “Pregão em Destaque”, Revista Zênite de Licitações e Contratos-ILC, n. 140, Outubro/2005, pp. 871-3.