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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO |
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Processo nº: |
REC-05/04181491 |
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Unidade Gestora: |
Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa
Catarina - CODESC |
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Responsável: |
Sr. Edson
Caporal |
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Assunto: |
Recurso de Reconsideração (art. 77 da LC 202/2000)
– TCE-03/08014944 |
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Parecer nº: |
GC/WRW/2008/567/ES |
Ato irregular.
Gestão anterior. Fiscalização.
Os atos irregulares praticados em exercícios
anteriores à gestão em exame não servem para justificar as irregularidades que
lhes sucedem.
As auditorias do Tribunal de Contas são
realizadas pelo sistema de amostragem, não abrangendo a totalidade dos atos
praticados pelos dirigentes da Unidade Gestora, motivo pelo qual algumas
irregularidades não foram apontadas na fiscalização das gestões anteriores, mas
nem por isso tais atos passam a ser regulares ou lícitos.
A auditoria interna ou o controle interno da
Unidade Gestora deve ser eficaz na prevenção e correção de irregularidades, que
atentem contra as normas legais ou regulamentares, bem como às decisões
emanadas deste Tribunal.
Adicional por
tempo de serviço. Acordo coletivo.
O pagamento do adicional por tempo de
serviço em percentual superior ao estabelecido em acordo coletivo é ilegítimo.
No caso de o anuênio vir a ser substituído pelo
triênio, através de acordo coletivo, o mesmo período de tempo de serviço não
pode servir para a concessão dos dois adicionais.
A folha de pagamento deve indicar de maneira
clara o percentual de anuênio e de triênio incorporados à remuneração do
empregado público, diferenciando, assim, os referidos adicionais.
Sociedade de economia mista. Acordo judicial.
A efetivação de acordos judiciais com valores a menor que o devido,
ainda a negociar, é impraticável, uma vez que só é admitida pelo Estado a
celebração de acordo relativamente às condições de pagamento, à forma de
pagamento do valor devido, com as correções legais, e não em relação aos
valores, se a mais ou menos que o efetivamente devido
(Prejulgado nº 580, texto parcial).
1. RELATÓRIO
Cuidam os autos de
recurso interposto pelo Sr. Edson Caporal, ex-Presidente Executivo da CODESC,
em face do Acórdão n. 1.484/2005, proferido nos autos n. TCE-03/08014944.
O recurso foi examinado
pela Consultoria-Geral, que, mediante o Parecer n. COG-591/08, propôs o seu
conhecimento e, no mérito, o seu provimento parcial.[1]
Tal entendimento
foi acompanhado pelo Ministério Público, em manifestação subscrita pelo seu
Procurador-Geral, Dr. Márcio de Sousa Rosa.[2]
Autos conclusos ao Relator.
Este o sucinto
relatório.
2. DISCUSSÃO
Com efeito, o
acórdão recorrido foi vazado nos seguintes moldes:
“[...] 6.1. Julgar irregulares, com
imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", c/c o art. 21,
caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada
de contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando
da auditoria ordinária realizada na Companhia de Desenvolvimento do Estado de
Santa Catarina - CODESC, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao
exercício de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Edson Caporal - ex-Presidente
Executivo daquela entidade, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o
recolhimento dos valores dos débitos aos cofres da CODESC, atualizados
monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar
n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores
dos débitos, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do
mesmo diploma legal):
6.1.1. R$. 4.292,17 (quatro mil
duzentos e noventa e dois reais e dezessete centavos), referente a despesas com
pagamento indevido de horas extraordinárias aos ocupantes da função gratificada
de Fiscal de Loteria, em descumprimento a Resolução CPF n. 015/2002 (item 2.1
do Relatório DCE);
6.1.2. R$ 59.647,50 (cinqüenta e
nove mil quatrocentos e oitenta e dois reais e cinqüenta centavos), referente a
despesas com pagamento de vale-refeição à Diretoria, aos estagiários e ao
pessoal terceirizado, sem amparo legal, desrespeitando o princípio da legalidade
insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório
DCE);
6.1.3. R$ 17.397,15 (dezessete mil
trezentos e noventa e sete reais e quinze centavos), referente a despesas com
pagamento de percentual de anuênio acima de 36%, ou acima do percentual
adquirido quando da fixação do limite, desrespeitando os Acordos Coletivos de
Trabalho e o art. 2º da Resolução CPF n. 013/99, caracterizando dispêndios sem
amparo legal, em descumprimento ao princípio da legalidade insculpido no art.
37, caput, da Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DCE).
6.2. Aplicar ao Sr. Edson Caporal -
qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar
n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao
Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei,
sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000:
6.2.1. R$ 500,00 (quinhentos reais),
em face da criação de 07 funções gratificadas de Fiscal de Loteria não
destinadas às atribuições de direção, chefia ou assessoramento, em
descumprimento ao art. 37, V, da Constituição Federal (item 2.4 do Relatório
DCE);
6.2.2. R$ 500,00 (quinhentos reais),
em face da realização de acordos com empregados para pagamento de ações
trabalhistas sem norma legal autorizativa, configurando ato de liberalidade do
administrador vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei 6.404/76 e
descumprimento ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da
Constituição Federal (item 2.6 do Relatório DCE).
6.3. Determinar à Companhia de
Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina - CODESC que suspenda o pagamento
do adicional por tempo de serviço, além do percentual de 36%, em função do
disposto nos Acordos Coletivos de Trabalho n. 1991/1992 e seguintes e na
Resolução CPF n. 013/99 (item 2.3 do Relatório DCE).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do
Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de
Auditoria DCE/Insp.4/Div.12 n. 54/2005, à Companhia do Desenvolvimento do Estado
de Santa Catarina - CODESC e ao Sr. Edson Caporal - ex-Presidente Executivo
daquela entidade.”[3]
Passo ao exame das
irregularidades ensejadoras de imputação de débito, em que a Consultoria-Geral
não acolheu as razões recursais do Recorrente:
6.1.2. R$ 59.647,50 (cinqüenta e nove mil quatrocentos
e oitenta e dois reais e cinqüenta centavos), referente a despesas com
pagamento de vale-refeição à Diretoria, aos estagiários e ao pessoal
terceirizado, sem amparo legal, desrespeitando o princípio da legalidade
insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório
DCE)
Em relação a esta
irregularidade, o Recorrente assim se manifestou:
“[...] repete-se que o administrador
teve como fulcro uma disposição expressa em norma federal, que ora se cita,
novamente:
7 – O programa de alimentação pode
alcançar, além dos empregados da empresa beneficiária, os trabalhadores avulsos
a seu serviço, bem como os contratados por intermédio de empresa de trabalho
temporário, cessionária de mão-de-obra ou subempreiteira.
7.1 – Da mesma forma, estende-se ao
estagiário ou bolsista, previstos na Lei 6.494, de 07/12/77, os benefícios do
programa.
Portanto, corretos estão os
pagamentos, eis que há expressa previsão legal para sua concessão, conforme,
aliás, consta na página oficial do Ministério do Trabalho e Emprego. Diga-se,
por oportuno, que, para todos os efeitos, vale-alimentação não é remuneração,
exatamente para não ser base de cálculo para eventuais tributos e estimular sua
concessão. Não sendo remuneração, independe de autorização da Assembléia Geral
de acionistas para sua concessão.
Por oportuno, convém ressaltar que
também aplicável aqui a Teoria da Aparência: desde de 1995, pelo menos,
diretores da Companhia recebem vales-alimentação, sem quaisquer oposições dessa
Colenda Corte de Contas. Nem ao menos esse Tribunal determinou que sejam
cessados os pagamentos, os quais continuam sendo feitos, demonstrando-se a
boa-fé dos pagamentos realizados.”[4]
A Consultoria-Geral
rechaçou a argumentação do Recorrente, da seguinte maneira:
“O item 6.1.2 imputou débito ao
Recorrente em função das despesas com pagamento de vale-refeição à Diretoria,
aos estagiários e ao pessoal terceirizado, sem amparo legal, desrespeitando o
princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição
Federal.
O Recorrente sustenta a regularidade
do vale-refeição com base em norma federal de seguinte teor:
7 - O programa de alimentação pode
alcançar, além dos empregados da empresa beneficiária, os trabalhadores avulsos
e seus serviços, bem como os contratados por intermédio de empresa de trabalho
temporário, cessionário de mão-de-obra ou subempreiteira.
7.1 - Da mesma forma, estende-se ao
estagiário ou bolsista, previstos na Lei 6.494, de 07/12/77, os benefícios do
programa.
Alega que o pagamento de
vale-refeição aos diretores dispensa a aprovação assemblear, pois não é
considerado remuneração e, por fim, levanta a aplicação da Teoria da Aparência
já que desde 1995 os diretores da Companhia vinham recebendo tais parcelas sem
contestação desta Corte de Contas.
Preliminarmente, quanto à percepção
irregular de valores, desde 1995, sem a impugnação deste Tribunal, não deve
prosperar a tese recursal.
Os trabalhos de auditoria envolvem
uma quantidade infinita de variáveis, implicando na possibilidade desse fato
haver passado ao largo da análise pela Equipe de Auditoria, mormente quando se
procede à coleta dos dados por amostragem.
Considerada a ausência de reprovação
desta Casa, o fato não legitima a prática sob exame, face a natureza dos
trabalhos de fiscalização e controle externo. Nessa senda, já tive a
oportunidade de me manifestar no Parecer COG nº 446/08, autos do processo nº
REC-05/00550204:
Atos
irregulares. Sucessão.
Os atos irregulares praticados em exercícios anteriores à
gestão sob exame não servem de justificativa para as irregularidades que lhes
sucedem.
Sobre a existência de base legal
para pagamento do vale-refeição, o Recorrente colaciona uma Ordem de Serviço do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS[5] estendendo
os efeitos do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT aos terceirizados e
estagiários.
O PAT, previsto na Lei nº 6.321/76,
possibilita a dedução dos valores gastos com o Programa no imposto de renda,
excluindo-o do salário de contribuição conforme prescreve seu art. 1º c/c art.
28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212.91:
Lei nº 8.212/91.
Art. 28. Entende-se por
salário-de-contribuição:...
§ 9º Não integram o
salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:...
c) a parcela "in
natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados
pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n 6.321, de 14 de abril de 1976;...
Lei nº 6.321/76.
Art 1º As pessoas jurídicas poderão
deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das
despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de
alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho
na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.
Diante das controvérsias que
surgiram em torno da natureza do benefício pago em razão da Lei nº 6.321/76, o
Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 133,
conferindo à verba o caráter indenizatório, excluindo-a do salário pago ao
trabalhador:
Orientação Jurisprudencial nº 133 (SBDI-1)
AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº
6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Inserida em 27.11.98.
A ajuda alimentação fornecida por
empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela
Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para
nenhum efeito legal.
Nada obstante a orientação do TST, o
Recorrente não juntou documentos comprovando sua participação no referido
Programa.
Compulsando os autos do processo
principal, constata-se a observação da Equipe de Auditoria informando que a
extensão do benefício aos diretores, terceirizados e estagiários advém de
decisão da Diretoria.
A concessão do Vale-Refeição está
amparado na Cláusula 13 do Acordo Coletivo de Trabalho 2002/2003, com vigência
até 30/04/2003, onde a CODESC garante o vale a todos os seus servidores.
Contudo, Através da Ata da Reunião
da Diretoria, realizada em 03 de julho de 2002, foi proposto e aprovado a
concessão do Vale Alimentação a todos os servidores da CODESC, incluindo
empregados, diretores, prestadores de serviços de limpeza e vigilância e
estagiários.[6]
Ausente a prova de inscrição no PAT,
o pagamento de vale-refeição assume uma feição remuneratória, consoante o
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. VALE-REFEIÇÃO.
NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. SÚMULA N.º 241 DO TST.
A questão relativa à natureza
salarial do vale-refeição percebido por empregado de empresa que não demonstre
a sua filiação ao PAT, como no caso dos autos, resta pacificada no âmbito dessa
Corte, por meio da Súmula n.º 241, que entende que o vale-refeição possui
natureza salarial e integra a remuneração do empregado para todos os efeitos
legais. Tendo a Corte de origem afastado a natureza salarial do vale-refeição,
deve se reformada a sua decisão, de modo a adequá-la à jurisprudência dessa
Corte. Recurso de Revista conhecido em parte e provido.[7]
Súmula nº 241
SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter
salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.
De outro norte, a questão relativa à
natureza do vale-refeição, como parcela integrante da remuneração, não altera o
entendimento conferido à matéria quando se trata de pagamento aos diretores.
Os diretores da Companhia exercem
mandato, por isso, não estão vinculados à empresa por uma relação
jurídica celetista[8].
No caso, o pagamento de qualquer benefício aos diretores deveria se subsumir à
exigência do art. 152 da Lei nº 6.404/76 c/c o art. 11, VIII, do Estatuto
Social da Companhia.
Lei nº 6.404/76.
Art. 152. A assembléia-geral
fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive
benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta
suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e
reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado
Estatuto Social.
Art. 11 - Compete privativamente à
Assembléia Geral:...
VIII - fixar a remuneração,
global ou individual, dos membros do Conselho de Administração e do Conselho
Fiscal, da Diretoria Executiva da Companhia, observadas as prescrições
legais; (grifei)
Com relação à extensão do benefício
aos terceirizados e estagiários, acolho a manifestação da Equipe Técnica como
razões deste Parecer.
Em relação aos estagiários, a
Companhia possui Termo de Compromisso de Estágio com os estudantes, concedendo
aos mesmos uma bolsa de auxílio e em relação ao pessoal terceirizado a
Companhia assinou contratos de prestação de serviços nºs. 014/99, 015/99 e
005/00, com valor global, ou seja, a concessão de Vale Alimentação aos
estagiários e ao pessoal terceirizado, já possui os valores estipulados nos
Contratos específicos, sendo que, o que for concedido além do contratado é
considerado irregular, sem amparo legal.
No caso da contratação de empresa
para terceirização de empregados, que é realizada através de processo
licitatório, por ser a CODESC integrante da Administração Pública, o contrato é
o documento que rege os envolvidos e é nele que consta os valores e vantagens
que devem ser cumpridos e concedidos. Portanto, a concessão de vale
alimentação, deveria ser por parte da empresa terceirizada e não da Companhia,
pois os empregados que prestam serviços à CODESC são contratados pela empresa
terceirizada e é esta quem deve fornecer toda e qualquer vantagens ou
benefícios.[9]
Ante o exposto, permanece o débito
aplicado no item 6.1.2.”[10]
A manifestação da
Consultoria não merece acréscimos, de modo que a acolho para manter o débito
imputado ao Recorrente.
6.1.3. R$ 17.397,15 (dezessete mil trezentos e noventa
e sete reais e quinze centavos), referente a despesas com pagamento de
percentual de anuênio acima de 36%, ou acima do percentual adquirido quando da
fixação do limite, desrespeitando os Acordos Coletivos de Trabalho e o art. 2º
da Resolução CPF n. 013/99, caracterizando dispêndios sem amparo legal, em
descumprimento ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da
Constituição Federal (item 2.3 do Relatório DCE)
Aduziu o Recorrente
que:
“Antes
de qualquer argumentação é necessário esclarecer os critérios de concessão dos
adicionais por tempo de serviço. De início, a CODESC concedia anuênios, em
percentual equivalente por ano de serviço. Tais anuênios ficaram incorporados
às remunerações dos servidores, que os recebem até hoje. Diversas fontes
fundamentam a concessão, desde o Regulamento de Pessoal até tempo de serviço
laborado em órgãos de origem (Secretarias etc) antes de ser contratado na
CODESC [...]
Posterior
à concessão dos citados anuênios, foi criada a figura do triênio, esta sim
limitada a 36%. Os triênios foram concedidos a partir de normas coletivas de
trabalho, citadas no Relatório de Instrução, e cuja concessão foi suprimida por
determinação do CPF em 2001.
Portanto,
há dois tipos de adicionais de tempo de serviço que foram incorporados à
remuneração dos servidores: triênios ou anuênios. Por razões operacionais,
constam ambos numa mesma rubrica, já que o sistema computadorizado da folha não
aceita cálculos separados.
A
soma dos triênios e anuênios concedidos pode, eventualmente, suplantar o
percentual de 36%. Deve-se entender, entretanto, que se trata de duas
modalidades diferentes de um mesmo benefício, dos quais apenas o triênio tem a
limitação em percentual.
Ademais,
a supressão dos anuênios feriria o direito adquirido daqueles que agregaram à
sua remuneração o respectivo adicional. Reitera-se que não foram mais
concedidos os adicionais por tempo de serviço a partir da decisão do CPF,
respeitando-se apenas o direito adquirido, como, aliás, o próprio órgão
determinou.
Não
há nada de irregular nos pagamentos, estando sendo cumprido o dispositivo
constitucional que determina a manutenção do direito adquirido. Ademais, até a
expressa disposição do CPF, foi cumprido o que dispunha o Regulamento de
Pessoal da empresa, citado:
Art.
44 – O adicional por tempo de serviço corresponde a 1% (um por cento) do
salário base do empregado, por ano de efetivo exercício, com arredondamento para casa de 1 (um)
cruzeiro.
Observe-se
que este regulamento é de 1979, e, até a determinação do CPF em 1999, jamais
foi revogado. Ademais, denota-se que o pagamento de que fala o Regulamento é
anuênio, não o triênio concedido pelo ACT.
Não
poderia a empresa descumprir o seu regulamento, eis que os benefícios
constantes deste integram o contrato de trabalho. O Tribunal Superior do
Trabalho, depois de reiteradamente decidir sobre a questão, a sumulou nos
seguintes termos:
Súmula
51 – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou
alteração do regulamento.
O
quadro abaixo, verifica-se que após 1991, não foi pago mais triênio a qualquer
dos empregados nominados. Há, isto sim, pagamento de anuênios (1%) e não
triênio (3%), de conformidade com as cláusulas regulamentares.
[...]
O
quadro acima: desde 1991 não são concedidos mais triênios e sim anuênios, que
são institutos diferentes, sendo que sobre o segundo não incide limitações, já
que dele não fala o indigitado Acordo Coletivo de Trabalho.
Portanto,
não existe concessão de triênios acima do limite estabelecido pelo citado
Acordo Coletivo, razoa porque não deve perdurar a sanção estabelecida por esse
Egrégio Tribunal.
[...]
O
segundo ponto que emerge bastante forte para derrubar as razões expostas na
decisão atacada. Trata-se da existência do fato consolidado.
O
ora Recorrente assumiu o cargo no ano de 2000. Naquela época, já se pagavam os
percentuais a título de adicional por tempo de serviço, conforme demonstrado no
quadro acima. Como jamais houve quaisquer oposições do Tribunal de Contas do
Estado sobre a questão, que estava consolidada, entendia-se, como ainda se
entende, que não havia razões de direito para alterar os pagamentos efetuados.
O
que se quer reiterar é que havia uma situação consolidada por cerca de 10 anos,
sem oposições do órgão fiscalizador, e cujos pagamentos estavam devidamente
fundados em regulamentos próprios. Ou seja, não foi o Recorrente quem criou os
supostos pagamentos irregulares [...].
Por
esta segunda razão, se efetivamente forem considerados irregulares os
pagamentos, do que se discorda, sob hipótese nenhuma pode ser imputado ao
Recorrente, já que não foi ele quem criou a situação supostamente tida como
irregular. Ademais, nenhuma manifestação contrária aos pagamentos havia à época
de suas efetivações, o que faz supor a sua perfeita regularidade.”[11]
A
Consultoria-Geral afastou os argumentos do Recorrente da seguinte forma:
“[...] No que tange à ausência de
anterior apontamento pelo Tribunal de Contas sobre as irregularidades
constatadas e as características dos trabalhos de auditoria já houve
manifestação no item III.II deste Parecer.
Sobre a existência de duas espécies
de adicionais, melhor sorte não assiste ao Recorrente, porque o triênio foi
criado pelo Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) 1987/1988 em substituição ao
anuênio, inclusive permitindo o cômputo do tempo de serviço até então
registrado.
Fica instituído o triênio, em
substituição ao anuênio atualmente pago, no percentual de 6% (seis por
cento), a cada 3 (três) anos completos de serviço, calculado sobre a
remuneração do funcionário e pagos mensalmente, computável o tempo de
serviço registrado até esta data na ficha funcional, vedadas novas
averbações, excetuados ainda, os casos em que já houve incorporação ao salário.[12]
(grifei)
Portanto, não se trata de duas
realidades distintas, mas de benefícios pagos com base no mesmo fato gerador,
cujo cômputo do tempo de serviço objetiva evitar que o mesmo período seja
utilizado como fundamento para duplicidade de pagamento.
Por oportuno, cita-se uma passagem
do relatório da Equipe de Auditoria, onde foi constatado o limite de 36% para
pagamento do adicional por tempo de serviço
Ao analisar os Acordos Coletivos de
Trabalho da CODESC, verificou-se que, a partir do ACT 1991/1992 até o ACT
1997/1998 a concessão do triênio ficou limitado a 36% (trinta e seis por cento)
da remuneração e a partir de 1992/1993, somente ficou mantida a concessão
do triênio aos empregados admitidos até 30/04/1992.
Nos Acordos Coletivos de Trabalho, a
partir de 1999, nada constam sobre o item triênio, pois de acordo com a
Resolução CPF nº 013/99, Art. 2º, não é mais permitido a concessão de tal
vantagem:
Art. 2º - Respeitando o direito
adquirido, daqueles servidores que já tiveram os percentuais consignados na
folha de pagamento, não mais serão concedidas quaisquer vantagens financeiras por
tempo de serviço (anuênios, triênios, ou quinquênios), aos servidores dos
órgãos e entidades regulados por este Conselho. (grifei)
A CODESC, na qualidade de sociedade
de economia mista, pertence à Administração Pública Indireta, estando vinculada
ao princípio da legalidade[13]
e não poderia dispor de benefícios salariais ao arrepio da limitação expressa
nos acordos coletivos.
Por isso, conclui-se pela
ilegitimidade do pagamento do adicional por tempo de serviço em percentual
superior ao estabelecido nos acordos coletivos.”
Assinalo
para verificar comprovar a argumentação do Recorrente, a folha de pagamento
deve indicar de modo claro o percentual de anuênios e triênios concedidos e
incorporados à remuneração do empregado público, evitando-se, assim, a inserção
de tais adicionais em uma única rubrica (anuênio).
Compulsando
os autos principais, percebo que os dados referentes à folha de pagamento dos
servidores mencionados às fls. 42 a 44 não permitem verificar os anuênios e
triênios incorporados à remuneração, posto que o adicional por tempo de serviço
apresenta-se unicamente sob a forma de anuênio.
Pelo
exposto, as considerações do Corpo Técnico deste Tribunal às fls. 114/116 dos
autos principais, bem como a análise procedida pela Consultoria, em relação à irregularidade
em comento, convenceram-me da manutenção do débito imputado ao gestor público.
Irregularidades
que deram azo à aplicação de multa:
6.2.1. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da criação
de 07 funções gratificadas de Fiscal de Loteria não destinadas às atribuições
de direção, chefia ou assessoramento, em descumprimento ao art. 37, V, da
Constituição Federal (item 2.4 do Relatório DCE)
Conforme o
Recorrente:
“As funções gratificadas criadas são
apenas um plus que se adiciona ao exercício de uma determinada função. Não é
criação de cargos, nem se confunde com o disciplinado no art. 37, V, da
Constituição. É uma simples gratificação: não é cargo. Por este motivo, deve
ser corrigida a interpretação, eliminando-se a multa aplicada.”[14]
O órgão consultivo
posicionou-se pela manutenção da multa, fazendo uso dos seguintes argumentos:
“O item 6.2.1 aplicou multa ao
Recorrente em face da criação de 07 funções gratificadas de Fiscal de Loteria
não destinadas às atribuições de direção, chefia ou assessoramento, em
descumprimento ao art. 37, V, da Constituição Federal.
O Recorrente argumenta que não houve
lesão ao texto constitucional pois ocorreu simples criação de gratificação, não
de cargo.
O dispositivo constitucional em
questão determina que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
Na hipótese dos autos, trata-se
claramente da criação de uma função de confiança consoante dispõe o art. 3º da
Resolução CPF nº 015/2002:
Art. 3º - A Função Gratificada de
Fiscal de Loterias é aquela de livre nomeação da Diretoria, de acordo
com o que prescrevem as normas internas da empresa, demissível ad nutum.[15]
(grifei)
A Resolução em comento não trata,
especificamente, das atribuições do Fiscal de Loterias. Entretanto, não se
vislumbra no exercício da função fiscalizatória a prática de atribuições de
direção, chefia e assessoramento.
Dessa forma, mantém-se a multa
aplicada no item 6.2.1.”[16]
Acolho os motivos
expostos pelo órgão consultivo para manter a multa.
6.2.2. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da
realização de acordos com empregados para pagamento de ações trabalhistas sem
norma legal autorizativa, configurando ato de liberalidade do administrador
vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei 6.404/76 e descumprimento ao
princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal
(item 2.6 do Relatório DCE)
De acordo com o
Recorrente:
“[...]
casos há em que o administrador tem que agir com diligência para evitar a
dilapidação do erário público, como aconteceu no presente caso. A generalização
da vedação a qualquer acordo judicial, sem maiores justificativas, pode,
efetivamente, trazer inúmeros prejuízos às finanças e à sociedade em geral.
De
qualquer forma, deve ser elidida a multa, visto a completa inexistência de
prejuízos ao patrimônio público, aí incluído o princípio da moralidade.
Este
entendimento tem sido adotado pelo Tribunal de Contas da União. A
jurisprudência do TCU é de que, quando não configurado o dolo ou a má-fé, vem
considerado as irregularidades de natureza formal sanáveis mediante
determinação e acompanhamento.”[17]
A
Consultoria rebateu os argumentos do Recorrente da seguinte maneira:
“O Recorrente alega que os acordos
realizados no âmbito da Justiça Trabalhista resultaram em economia para os
cofres da Companhia.
Preliminarmente, deve-se observar
que a CODESC, como órgão da Administração Pública Indireta, está vinculada ao
princípio da legalidade[18]
e não poderia dispor de parcelas indenizatórias sem previsão legal.
Ao contrário dos particulares, que
podem fazer tudo que a lei não proíbe, a Administração Pública só pode fazer
aquilo que a lei determina, e nos limites estabelecidos pela norma[19].
Nesse sentido, é a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Ao contrário dos particulares, os
quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o
que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses
públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios
e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.
Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e
comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores
de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis.[20]
Conclui o administrativista:
Assim, o princípio da legalidade é o
da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente
obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os
seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República,
até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes,
obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo,
pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.[21]
Na esfera desta Corte de Contas, a matéria
relativa à realização de acordos judiciais por entidades da Administração
Pública Indireta já foi objeto de análise em processo de Consulta, dando origem
ao Prejulgado nº 580:
Prejulgado nº 580
Os agentes do
Estado, integrantes da administração direta e indireta, somente poderão
praticar atos para os quais estejam autorizados por norma legal válida. O poder
de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. O acordo extrajudicial,
portanto, é possível, desde que existente norma legal autorizativa.
[...]
A efetivação de
acordos com valores a menor que o devido, ainda a negociar, é impraticável, uma
vez que só é admitida pelo Estado a celebração de acordo judicial relativamente
às condições de pagamento, à forma de pagamento do valor devido, com as
correções legais, e não em termos de valores, se a mais ou menos que o
efetivamente devido.[22]
Por isso, conclui-se pelo não
provimento das razões colacionadas no tópico recursal.”[23]
Com
base nas considerações da Consultoria-Geral, posiciono-me pela manutenção da
multa aplicada no item em exame.
3. PROPOSTA DE
DECISÃO
CONSIDERANDO o que mais dos autos consta, em conformidade
com os pareceres da Consultoria-Geral e do Ministério Público, submeto à
apreciação deste Tribunal a seguinte proposta de decisão:
6.1.
Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei
Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1.484/2005 exarado na
Sessão Ordinária de 27/07/2005, nos autos do Processo n. TCE-03/08014944 e, no
mérito, dar-lhe provimento parcial para:
6.1.1.
cancelar o débito constante do item 6.1.1 da decisão recorrida;
6.1.2.
manter os demais termos da decisão recorrida.
6.2.
Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator, que o fundamentam,
bem como do Parecer n. COG-591/08 ao Sr. Edson Caporal – ex-Presidente da Companhia de
Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina – CODESC.
Gabinete do Conselheiro, em 06 de outubro de 2008.
WILSON ROGÉRIO WAN-DALL
Conselheiro Relator