Recurso de Reexame. Auditoria em licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Imputação de multas. Conhecer e dar provimento parcial.

Contrato Administrativo. Cláusulas. Art. 55 da Lei de Licitações

A ausência de atendimento pleno do disposto no artigo 55 da Lei Federal n. 8.666/93, não configura necessariamente culpabilidade e antijuridicidade do ato do administrador, considerando-se que no contrato administrativo estavam presentes as cláusulas essenciais, ausentes somente cláusulas que não implicam na nulidade da avença ou cuja ausência não implica em afetar o conteúdo negocial.

Contrato Administrativo. Prova de Regularidade Fiscal. Oportunidade

As provas de regularidade fiscal não são exigíveis no momento da assinatura do contrato administrativo, por não se tratar da fase de execução do contrato, ou da fase de habilitação no certame licitatório.

Licitação. Princípios. Vinculação ao instrumento convocatório. Inafastabilidade

Não pode a Administração Pública deixar de observar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, inscrito no art. 3º da Lei n. 8.666/93, para posteriormente tentar justificar tal ilegalidade pela inocorrência de prejuízo ao erário.

Ausência de Publicação de Contratos. Publicação Posterior. Possibilidade

A publicação dos extratos de contratos firmados pela administração pode ser feita após vencido o prazo fixado em lei, tornando eficaz o contrato e sanando a irregularidade formal da não publicação.

1. RELATÓRIO

Tratam os autos do Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Carlos Rodolfo Schneider - ex-Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC, conforme previsto no art. 80, da Lei Complementar n. 202/2000, em face do Acórdão desta Corte de n. 1522/2005, exarado no processo n. ALC - 04/03410460, que segue em apenso.

O Recorrente, em suas razões recursais (fls. 04/56), requer a modificação do acórdão supramencionado, o qual lhe aplicou quatro multas constantes dos itens 6.2.1.1 a 6.2.1.4, em virtude das seguintes irregularidades: a) em face de não constar dos contratos decorrentes das Concorrências ns. 341/03 e 360/03, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação; b) em face de se encontrarem vencidas, na assinatura de contrato decorrente da Tomada de Preços n. 202/03, as certidões de regularidade relativas à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço da empresa Power Eletric Ltda., exigidas pelo art. 29, IV, da Lei Federal n. 8.666/93 e pelo edital para habilitação à licitação, em afronta ao art. 55, inciso XIII, da mesma lei; c) em face da adjudicação e contratação, quando do Convite n. 269/03, de licitante cuja proposta encontrava-se em desconformidade com o estabelecido no edital; d) em face do descumprimento, quando do 1º Termo Aditivo ao Contrato n. 035012/03, do prazo para publicação na imprensa oficial estabelecido pelo art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.

Do exame pela Consultoria Geral

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas examinou o recurso por meio do Parecer COG-765/07, de fls. 57 a 69, no qual, preliminarmente, observou a legitimidade do Sr. Carlos Rodolfo Schneider para interposição do Recurso de Reexame e a pertinência da modalidade interposta.

No que diz respeito à tempestividade, anotou que o recurso foi protocolado dentro do prazo de trinta dias previsto no art. 80 da LC 202/00, o que o torna tempestivo, possibilitando o seu conhecimento.

Após a análise do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o Órgão Consultivo, examinando os argumentos expostos na peça recursal, verificou que a multa imposta ao Recorrente no item 6.2.1.1 pertinente à ausência de cláusula nos contratos que estabeleça a obrigação do contratado manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na lei de licitações, merece ser cancelada.

Para tanto, considerou que a ausência de menção expressa no contrato ou aditivo acerca do disposto no art. 55, XIII, da Lei 8.666/93 não significa que tal dispositivo não deva ser cumprido pelo contratado e que não possa ser exigido pela Administração contratante.

Nesse sentido, ressaltou que a Consultoria Geral já se pronunciou a respeito da matéria, nos termos do Parecer COG n. 461/06, exarado no REC-02/10616024, consoante se extrai, in verbis:

Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, como certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidos sem invalidar os ajustes.

[...] São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

De outro lado, também afastou a multa aplicada no item 6.2.1.2 referente à apresentação quando da assinatura do contrato decorrente da Tomada de Preços n. 202/03 de certidões vencidas de regularidade relativas à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço da empresa Power Eletric Ltda.

A respeito, bem delineou que não houve manifestação nos autos principais de que a empresa contratada, durante a execução do contrato, deixou de apresentar as certidões de regularidade junto à CELESC. Além disso, salientou que a multa em análise apenas refere-se a essa falta no momento da assinatura do instrumento contratual. Nesses termos, ressaltou o disposto no Parecer COG n. 735/07, nos autos do REC n. 05/04059262, ad litteram:

[...]

Não se pode confundir a assinatura do contrato com a fase de habilitação do licitante no processo licitatório, artigo 29, III e IV, da Lei 8.666/93; também não se pode pretender punir tal fato sob o fundamento do disposto no artigo 55, inciso XIII da Lei 8.666/93, uma vez que a assinatura do contrato não configura a execução do mesmo, o que trata o referido dispositivo legal.

Como regra geral de direito, não cabe a interpretação extensiva ou por analogia quando se trata de processo punitivo, quer na esfera judicial ou administrativa.

(....)

Diante de tais considerações sugere-se ao relator que em seu voto propugne pelo cancelamento da multa.

No tocante à multa aplicada no item 6.2.1.3, a Consultoria Geral manifestou-se pela sua manutenção, em virtude de que a adjudicação e contratação, quando do Convite n. 269/03, de licitante cuja proposta encontrava-se em desconformidade com o estabelecido no edital, é uma grave ilegalidade, em face do desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Ademais, o próprio Recorrente admitiu que a irregularidade ocorreu, tentando apenas justificá-la, aduzindo que não houve prejuízo aos cofres da Celesc.

Por derradeiro, relativamente à multa imposta no item 6.2.1.4 referente à publicação de termo aditivo na imprensa oficial com atraso, o Órgão Consultivo posicionou-se pelo seu cancelamento, em virtude de tratar de irregularidade meramente formal, consoante expresso em diversos pareceres. Nesse norte, ressaltou:

A resposta primeira apresentada pelo recorrente, ainda na fase instrutória, afirma que - "Até a data da auditoria, os resumos dos contratos eram publicados no Mural da Câmara de Vereadores, o qual é acessível a todos os munícipes de Xanxerê".

Alegou ainda o recorrente na fase cognitiva que os contratos apontados pela instrução, tiveram sua publicação, juntando como comprovante o documento de folhas 89.

Verifica-se assim que o recorrente procurou atender o apontamento efetuado pela instrução do processo de auditoria, suprindo desta maneira a falha formal causada pela ausência de publicação dos extratos dos contratos relacionados, deixando de existir a razão para aplicação de multa.

Ante o exposto, sugeriu a este Relator o conhecimento do Recurso de Reexame e, no mérito, o seu provimento parcial para cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1.1, 6.2.1.2 e 6.2.1.4 da decisão recorrida e, por conseqüência, considerar regulares os contratos decorrentes das Concorrências ns. 341/03 e 360/03, o contrato decorrente da Tomada de Preços n. 202/03 e o 1º Termo Aditivo ao Contrato n. 035012/03, ratificando os demais termos da decisão recorrida.

Do Ministério Público

O Ministério Público junto a este Tribunal de Contas manifestou-se, por meio do Parecer n. 3.488/2008 (fl. 70), adotando integralmente os termos do parecer da Consultoria Geral.

2. PROPOSTA DE DECISÃO

Considerando a manifestação da Consultoria Geral desta Corte, mediante Parecer n. COG - 765/07, de fls. 57 a 69;

Considerando que a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do Parecer n. 3.488/2008, de fl. 70, ratificou o entendimento exarado pelo Órgão Consultivo;

Considerando o que mais dos autos consta, bem como o disposto no artigo 224 do Regimento Interno, VOTO no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:

2.1 Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80, da Lei Complementar n. 202/2000, interposto pelo Sr. Carlos Rodolfo Schneider, contra o Acórdão n. 1522/2005, exarado na Sessão Ordinária de 01/08/2005, nos autos do Processo n. ALC - 04/03410460 e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

2.1.1 cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1.1, 6.2.1.2 e 6.2.1.4 da decisão recorrida.

2.1.2 modificar os itens 6.1.1 e 6.1.2 da decisão recorrida, que passam a ter a seguinte redação:

6.1.1. regulares as Concorrências ns. 341/03 e 360/03, as Tomadas de Preços ns. 202/03 e 390/03, bem como o 1º Termo Aditivo ao Contrato n. 035012/03;

6.1.2. irregulares as Tomadas de Preços ns. 004,005,008 e 009; os Convites ns. 001, 003, 006, 009 e 269/03 e a Dispensa de Licitação n. 007/03.

2.2 Dar Ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 765/07, ao Sr. Carlos Rodolfo Schneider -ex-Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC.

Gabinete do Conselheiro, em 22 de agosto de 2008

Otávio Gilson dos Santos

Conselheiro Relator