RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Consulta formulada pelo Senhor Elias Souza, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Ituporanga, recebida nesta Casa em data de 08/11/2005, nos seguintes termos:

" (...)

1. Ao servidor aposentado no cargo de professor é possível se permitir o ingresso no cargo de Assistente de Educação ou Assistente Técnico Pedagógico, no Quadro do Magistério Público Estadual?

2. Ao servidor aposentado no cargo de professor no Magistério Público Estadual ou Municipal, com 40 horas é possível ingressar novamente com jornada de trabalho de 40 horas semanais?

(...)"

O processo foi à Consultoria Geral para emissão de parecer.

CONSULTORIA GERAL-COG

A COG, analisando a matéria, emitiu o parecer nº 985/2005, de 17/11/2005 (fls.80/93), oportunidade em que, preliminarmente, manifesta-se pelo conhecimento da consulta, em face do preenchimento dos requisitos de admissibilidade exigidos pelo artigo 59, inciso XII da Constituição Estadual, artigo 1º, inciso XV da Lei Compementar nº 202/2001, bem como pelos artigos 103, II e 104 do Regimento Interno deste Tribunal.

No que concerne ao mérito, informa a Consultoria que o texto constitucional em seu art. 37, inciso XVI, expõe o seguinte:

Art. 37. Omissis.

[...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Assevera a COG que a redação do dispositivo transcrito permite inferir que os requisitos para a acumulação remunerada de cargos, especificamente no caso em tela, são: compatibilidade de horários, caráter técnico ou científico de um dos cargos e o efetivo exercício da docência no outro.

Alerta a Consultoria que o texto constitucional não traz o conceito de cargo técnico ou científico, razão pela qual tal definição necessariamente tem que ser buscada junto à doutrina e à jurisprudência.

Para tanto aquele órgão jurídico cita o entendimento de Hely Lopes Meirelles:

"Cargo técnico é o que exige conhecimentos profissionais especializados para o seu desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que encerra. Nesta acepção é que o art. 37, XVI, b, da CF o emprega, sinonimizando-o com cargo científico, para efeito de homologação." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileira. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 362.)

E traz, também, o posicionamento sustentado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional. [...] (STJ, RMS 14456/AM - Relator: Min. Hamilton Carvalhido - Órgão Julgador: Sexta Turma - Publicação no DJU: 02/02/2004).

Informa, ainda, a COG, que o Ministro Fontes de Alencar, do Superior Tribunal de Justiça, ao relatar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 11.342/DF consignou o seguinte em seu voto:

O Decreto nº 2.038/63 assim define o cargo técnico, científico ou de magistério:

Art. 3º - Cargo Técnico ou Científico é aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino.

Parágrafo único. Considera-se também técnico ou científico:

a) o cargo para cujo exercício seja exigida habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou nível superior de ensino;

b) o cargo de direção privativo de membro do magistério, ou de ocupante de cargo técnico ou científico.

O Decreto Federal nº 35.956/54 admitiu como sendo cargo técnico, o seguinte:

Art. 3º - Cargo técnico ou científico é aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino.

A Suprema Corte, no entanto, amenizando os rigores da referida definição, admitiu a possibilidade de se reconhecer como técnico e científico, o cargo de nível médio de escolaridade, no julgamento do RE 87.881-5/RJ, em acórdão assim ementado:

ACUMULAÇÃO. CARGO TÉCNICO (ESCOLARIDADE). PROFESSOR DE NÍVEL MÉDIO DE MATEMÁTICA. O CARGO DE AUXILIAR-TÉCNICO DE MANUTENÇÃO, DE NÍVEL MÉDIO, EXERCIDO PELO IMPETRANTE, E CARGO TÉCNICO PARA O EFEITO DA ACUMULAÇÃO PREVISTA NO ART. 99, III, DA CONSTITUIÇÃO. INFRINGE O PRECEITO CONSTITUCIONAL A DECISÃO QUE NEGA A CONDIÇÃO DE TÉCNICO DE NÍVEL MÉDIO ESSA APTIDÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (1ª Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 05/11/79).

Assim, pode-se dizer que, cargo técnico, para efeito de incidência da exceção prevista no dispositivo constitucional em questão, é aquele para cujo exercício seja predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos, sem que, necessariamente, reclame a habilitação em curso de nível superior. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 11.342/DF. Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Fontes de Alencar. Data do Julgamento 20/05/03.)

Continua a Consultoria informando que a acumulação de cargos permitida pela Constituição da República é de dois cargos de professor, ou de um cargo de professor e outro técnico ou científico, ressalta que esta regra de exceção se mantém quando a acumulação se dá entre proventos e vencimentos, nos termos do previsto no seguinte dispositivo constitucional:

Art. 37 - [...]

§10 - É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego e função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

No entender da COG, diante dos comandos do texto constitucional, para que profissionais acumulem os cargos de Assistente de Educação ou Assistente Técnico Pedagógico, com o de Professor será necessário haver compatibilidade de horário entre os cargos, e o exercício deverá se dar de acordo com as funções discriminadas nos Anexos da Lei Estadual 1.139/92. Contudo, no caso de acumulação entre proventos (aposentadoria) e vencimento (novo cargo) não há restrição no tocante à carga horária, aliás, esse é o entendimento solidificado nesta Corte de Contas, conforme comprovam os prejulgados a seguir transcritos:

Prejulgado nº 1165

1. Quando a Lei Orgânica do Município não dispuser de modo diverso, os subsídios dos Secretários Municipais podem ser fixados ou alterados durante o exercício, mediante lei de iniciativa da Câmara Municipal, vigorando a partir da publicação da lei se não estipular data futura, observados os limites determinados para as despesas com pessoal do Poder Executivo e para o Município (arts. 18 a 23 da Lei Complementar nº 101/00), bem como autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, existência de recursos na Lei do Orçamento (art. 169 da Constituição Federal) e atendimento aos requisitos dos arts. 16, 17 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

A alteração por lei específica dos subsídios dos Secretários Municipais, que foram fixados na legislatura anterior, não deverá ser considerada como a revisão propugnada pelo inc. X do art. 37 da Carta Federal.

2. Nos termos do inc. I do art. 37 da Carta Federal, o acesso de estrangeiros a cargos, empregos ou funções públicas poderá se dar a partir da edição da necessária lei federal, não havendo impedimento à contratação de estrangeiros, desde que para prestar serviços temporários, devendo ser observados os requisitos que a lei estabelecer, conforme os ditames do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.

Enquanto não for editada a lei federal para a investidura de estrangeiro em cargo público municipal, seja através de concurso público ou nomeação para cargo de provimento em comissão, torna-se necessária a prova de naturalização brasileira.

3. Conforme propugna o § 10 do art. 37 da Constituição Federal, a cumulação de proventos e vencimentos de servidor público municipal aposentado pelo RGPS ou pelo regime próprio de previdência social, admitido mediante concurso público, para provimento de cargo de provimento efetivo ou para admissão temporária mediante excepcional interesse público, somente será possível dentro dos casos previstos pelo inc. XVI do mesmo preceptivo.

É possível servidor aposentado exercer cargo em comissão, acumulando a remuneração com os proventos, conforme o disposto no §10 do art. 37 da CF.

Não constitui afronta ao disposto no art. 37, XVI, "a", da CF, a admissão, por concurso ou por prazo determinado, de professor municipal aposentado para exercer outro cargo de professor, com mais 20 ou 40 horas semanais. (grifei)

Processo: CON-02/00497812 Parecer: COG-242/02 Decisão: 1092/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Campo Erê Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 17/06/2002 Data do Diário Oficial: 05/08/2002

Prejulgado nº 1385

1. O aposentado, servidor público ou não, com proventos pagos pelo INSS pode ingressar no serviço público para ocupar cargo de provimento efetivo, desde que submeta-se a concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).

2. É vedada a percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria no serviço público (arts. 40, 42 e 142 da CF) com remuneração de cargo, emprego ou função pública, independente da esfera de origem dos proventos e da remuneração, exceto se for investido em cargo eletivo, em cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ou se atendidos aos requisitos de acumulatividade permitida pelo inciso XVI do art. 37 da Carta Magna.

3. Para ocupar cargo efetivo não acumulável (art. 37, XVI, CF), o aposentado, servidor público (arts. 40, 42 e 142 da CF), além da aprovação em concurso público, deverá renunciar aos proventos de sua aposentadoria.

4. É permitida a contratação de professor aposentado por outro ente, que ingressar em cargo de professor da rede municipal, pois está entre as exceções que permitem haver a acumulação remunerada, consoante a alínea "a" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, observado o concurso público para o seu reingresso. (grifei)

Processo: CON-02/06543670 Parecer: COG-210/03 com acréscimos do Relator - GCMB/2003/158 Decisão: 1781/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Vidal Ramos Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 09/06/2003 Data do Diário Oficial: 30/07/2003

Assim sendo, entende a Consultoria Geral desta Corte de Contas, ser correto o entendimento firmado pelo Dr. Adelmo Cezar Sant'ana, Consultor Jurídico da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Ituporanga, que em seu parecer de folhas 03/12 dos presentes autos, conclui:

"[...]

Ante as considerações apontadas, esta Consultoria Jurídica, manifesta-se no sentido da possibilidade do servidor público, aposentado no cargo de professor, ocupar um Cargo de Assistente Técnico-Pedagógico ou Assistente de Educação, com carga horária de 20 a 40 horas semanais, face à visível compatibilidade de horário que se apresenta pela ausência de atividade laboral no cargo em que está inativo.

[...]"

Por fim, a Consultoria Geral conclui o seu parecer nos seguintes termos:

1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. Responder a consulta nos seguintes termos:

2.1. É possível que servidor aposentado no cargo de professor acumule proventos com vencimentos, desde que tenha logrado êxito em concurso público para cargo técnico ou de professor.

2.1.1. Não constitui afronta ao disposto no art. 37, XVI c/c §10, da Constituição da República, a admissão por concurso de servidor aposentado no cargo de professor, para exercer os cargos de Assistente de Educação ou Assistente Técnico Pedagógico do Quadro do Magistério Público Estadual, com 20 ou 40 horas semanais.

MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL

O Ministério Público emitiu o parecer MPTC nº 4215/2005, acompanhando o entendimento da Instrução (fls. 094).

VOTO

Considerando, os pareceres unânimes da COG e do Ministério Público junto a este Tribunal,

Considerando que foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade;

Considerando que a Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XVI, dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico, bem como, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Considerando que conforme previsão contida no §10 da mesma disposição constitucional, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego e função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição (artigo 37, inciso XVI), os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração;

Considerando as decisões anteriores proferidas por esta Corte de Contas (prejulgados 1165 e 1385), que diante do previsto nos citados dispositivos constitucionais, admitem a contratação de professor aposentado que ingressar em cargo público, desde que esteja dentre as exceções que permitem a acumulação remunerada, e que observado o concurso público para o seu reingresso, para cumprimento de carga horária de 20 ou 40 horas semanais, proponho ao Plenário a seguinte decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer da Consulta formulada por atender aos requisitos de admissibilidade deste Tribunal de Contas.

6.2. No mérito, responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Nos termos do disposto no artigo 37, § 10 da Constituição Federal, somente é possível a cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, caso o servidor tenha sido aprovado em concurso público, e se enquadre em uma das situações de acumulação remunerada de cargo público, admitidas no inciso XVI do referido dispositivo constitucional, quais sejam, dois cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico ou científico, dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

6.2.2. Diante do previsto no art. 37, XVI c/c §10, da Constituição da República, somente é possível a admissão de servidor aposentado como Professor, desde que aprovado em concurso público para exercer um outro cargo de Professor, de Assistente de Educação ou de Asistente Técnico Pedagógico do Quadro do Magistério Público Estadual, com 20 ou 40 horas semanais.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 985/2005, ao Sr. Elias Souza, Secretário de EStado do Desenvolvimento Regional de Ituporanga.

6.4. Determinar o arquivamento dos autos.

Florianópolis, 13 de fevereiro de 2006.

Moacir Bertoli

Relator