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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINACORPO DE AUDITORESGabinete do Auditor Gerson dos Santos Sicca

PROCESSO Nº	RPA 06/00009025
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Bombinhas
INTERESSADO:	Ana Paula Silva, Iraci Sapader, Leopoldo Teixeira e Rudi Rodolfo Vieira
RESPONSÁVEL:	Júlio César Ribeiro – Prefeito Municipal Rui Eduardo Wirth Schurmann – Secretário de Administração Júlio Gonçalves Yee – Presidente da Comissão de Licitação Everaldo Medeiros Dias – Assessor Jurídico
ASSUNTO:	Representação de agente político referente a decretação de situação de emergência sem o cumprimento dos requisitos legais no início do ano de 2005.

Dispensa de Licitação. Publicação. Imprensa Oficial.

O resumo da dispensa de licitação deve ser publicado na imprensa oficial não compreendida nesta o mural da prefeitura.

Dispensa de Licitação. Situação de emergência. Comprovação.

O processo de dispensa de licitação fundado na emergência necessita estar municiado de documentos que comprovem a situação anormal.

Dispensa de Licitação. Escolha do fornecedor e preço. Justificativas. Necessidade.

No processo de dispensa de licitação há a necessidade de justificar o preço pago, assim como as razões de escolha do fornecedor ou executante dos serviços.

Dispensa de Licitação. Regularidade Fiscal.

Nas dispensas de licitação é necessária a comprovação de regularidade fiscal com o INSS e FGTS, bem como da habilitação jurídica e das regras de proteção ao menor.

RELATÓRIO

Trata-se de representação de agente público capitaneada por Ana Paula Silva, Iraci Sapader, Leopoldo Teixeira e Rudi Rodolfo Vieira, todos vereadores do Município de Bombinhas, que denunciam supostas irregularidades no inicio da gestão do prefeito Júlio Cesar Ribeiro, notadamente pela decretação de situação de emergência sem amparo legal.

Relatam os denunciantes que o decreto de situação de emergência não obedeceu aos princípios da legalidade, da finalidade e da moralidade, assim como não seguiu o procedimento estabelecido em lei, fato que não permitiu o reconhecimento da situação emergencial por parte do governo do Estado e da União. Pedem, ao final, a adoção de medidas para a fiscalização do Poder Executivo.

Em razão do preenchimento dos requisitos de admissibilidade a representação foi conhecida e determinada a apuração dos fatos (fls. 19/20) pela extinta DDR, que entendeu prudente a realização de uma inspeção in loco. Concluídos os trabalhos, a equipe produziu o relatório de fls. 699/759, sugerindo, diante da constatação de irregularidades, a audiência dos supostos responsáveis, o que foi determinado através do despacho de fl. 761.

Júlio César Ribeiro, Júlio Gonçalves Yee e Rui Eduardo With apresentaram defesa conjunta às fls. 770/773. Everaldo Medeiros Dias, por sua vez, apresentou a defesa de fls. 775/780. Reinstruídos os autos, a DLC sugeriu a aplicação de multa aos responsáveis, tendo em vista a constatação de sete irregularidades.

O Ministério Público Especial acompanhou a instrução através do parecer de fls. 804/805.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O relatório conclusivo da DLC sugere julgar irregulares os procedimentos licitatórios relativos às Dispensas de Licitação nºs. 01/2005, 02/2005, 03/2005, 04/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 08/2005, do Fundo Municipal de Saneamento Básico de Bombinhas e as Dispensas de Licitação nºs. 01/2005, 02/2005 e 03/2005 da Prefeitura Municipal de Bombinhas.

As irregularidades dizem respeito: a) ausência de publicação de resumo dos atos praticados; b) ausência de juntada de comprovantes caracterizadores da situação emergencial; c) ausência de justificativas da razão da escolha do fornecedor; d) ausência de justificativa do preço contratado e de orçamento detalhado em planilhas de custo unitário; e) contratação de fornecedores habilitação jurídica e sem a comprovação da regularidade para com o INSS e FGTS; e f) ausência de parecer jurídico fundamentado.

1. Quanto à ausência de publicação da imprensa oficial de resumo dos atos praticados nos processos de dispensa em desacordo com o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93

Diz a DLC que não houve a publicação na imprensa oficial do resumo dos atos praticados nos processos de dispensa nº 01/2005, 02/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 08/2005, do Fundo Municipal de Saneamento Básico e Dispensas nº 01/2005, 02/2005 e 03/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas.

Os responsáveis sustentam que as publicações do município sempre foram feitas através do mural e que não havia contrato de divulgação dos atos oficiais. Dizem, também, que os arquivos da "Betha Sistemas" tinham sido apagados, dificultando o ordenamento dos processos e que, atualmente, o mural se encontra fixado na entrada do Paço Municipal.

A norma tida como violada tem a seguinte redação:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada ao caput pela Lei nº 11.107, de 06.04.2005, DOU 07.04.2005)

Na época dos fatos ainda vigorava a redação antiga nos seguintes termos:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do artigo 17 e nos incisos III a XXIV do artigo 24, as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do artigo 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

O artigo de lei em questão exige que as dispensas de licitação sejam publicadas da imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos respectivos atos. Nessa linha, ainda que tenhamos como verdadeira a afirmação dos responsáveis de que a publicação das dispensas se deu no mural da Prefeitura, o referido argumento não tem o condão de suprir a exigência de publicação na imprensa oficial, assim como determina o artigo de lei em tela.

Embora o inciso XIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93 conceitue imprensa oficial como o "veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis", não se pode considerar como tal o mural da prefeitura simplesmente porque uma lei municipal assim o elegeu. Em outras palavras, mesmo que a lei municipal estabeleça o mural da prefeitura como o meio ou o veículo oficial de divulgação dos atos do Poder Executivo, este jamais poderá ser considerado para os casos a que refere o caput do art. 26, exatamente porque não é o meio adequado para dar total guarida ao princípio da publicidade previsto tanto no art. 37, da Constituição Federal como no art. 3º, da Lei nº 8.666/93.

Tal interpretação decorre do próprio inciso XIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93 que, ao conceituar "imprensa oficial" direciona o sentido à imprensa instituída oficialmente pelo Estado e Município, sendo a da União o Diário Oficial da União. Em decorrência lógica, no Estado a imprensa oficial, seguindo o modelo da União, seria o Diário Oficial do Estado, o mesmo acontecendo no Município. Porém, a lei estabeleceu certa liberdade tanto ao Estado como ao Município para estabelecer, mediante lei, o veículo oficial, que pode ser, na mesma medida ou forma instituída para a União, a imprensa escrita, especificamente os jornais. Assim, a lei municipal poderá instituir como sua imprensa oficial, para efeitos da Lei nº 8.666/93, um jornal de circulação municipal ou até mesmo regional ou estadual, inclusive o próprio Diário Oficial do Estado. Somente através desses veículos é que se pode considerar atendido o princípio da publicidade, que permite à sociedade o exercício do controle social sobre os atos praticados pelo Poder Público. O mural da Prefeitura, ainda que estabelecido como veículo oficial de divulgação dos atos do Poder Público, (art. 91, da Lei Orgânica do Município) não tem o condão de dar plena eficácia à publicidade dos atos que decorrem da lei nº 8.666/93, pois esta exige um veículo qualificado como condição de eficácia dos atos.

Em vista disso, fica mantida a restrição.

2. Quanto à ausência da juntada de comprovantes da situação emergencial nos processos de dispensa nºs. 01/2005, 02/2005 e 03/2005, da Prefeitura Municipal

Relativamente a tal irregularidade sustentaram os responsáveis que a ausência dos comprovantes da situação de emergência foi uma falha administrativa, porém, a emergência restou comprovada nos autos. A DLC, por sua vez, diz que embora caracterizada a situação de emergência pela equipe de auditoria a falta de comprovantes nos processos licitatórios ofende o disposto no art. 26, parágrafo único, I, da Lei nº 8.666/93.

Verifico que a irregularidade diz respeito unicamente ao não atendimento ou a não juntada nos processos de dispensa de licitação da comprovação da situação de emergência a que alude o inciso I do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93. Tal irregularidade não é negada pelos responsáveis, que se limitam a dizer que se trata de uma falha administrativa. O artigo em tela exige que o processo de dispensa seja instruído, no que couber, com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa. No caso dos autos essa situação emergencial não foi comprovada no processo. Não há nos processos de dispensa mencionados nenhuma prova da situação apta a justificar a contratação direta. Diferentemente do constatado nas dispensas do Fundo Municipal de Saneamento Básico, em que houve a juntada de documentos, ainda que precários, nos processos patrocinados pela Prefeitura, que diziam respeito à contratação de serviços de retro-escavadeira e aquisição de combustíveis, não há qualquer documentação que comprovasse a situação emergencial.

Portanto, deve ser mantida a irregularidade, diante da evidência de que não houve a devida comprovação da situação de emergência alegada no processo licitatório.

3. Quanto às irregularidades descritas nos itens 2.3, 2.4, 2.5 e 2.6 (ausência de justificativa de escolha do fornecedor; ausência de justificativa do preço contratado e de orçamento detalhado; contratação sem comprovação da habilitação jurídica exigida pelo art. 27, I c/c o art. 28 e contratação sem comprovação da regularidade fiscal)

As justificativas apresentadas pelos responsáveis, elaboradas de forma genérica e conjunta, não atacam pontualmente as irregularidades. Relatam, em verdade, a situação vivida no início de mandato, dizendo, em síntese, que a escolha dos fornecedores foi feita de acordo com o menor preço dentre aqueles que estavam dispostos a vender para o Município, levando em consideração a alta temporada, na qual o Ente municipal se torna um consumidor desinteressante. Dizem, também, que o cadastro de fornecedores havia sido apagado e houve a necessidade de procura de empresas dispostas a vender para o Município, sobretudo devido à inadimplência, sendo que a maioria se recusou a vender até que houvesse uma definição do Município sobre as dívidas existentes. Por último, enfatizam que sempre atenderam o menor preço e que não tinham muita opção quanto às exigências fiscais, mas que sempre consultaram via internet e que, devido ao momento crítico, viram-se obrigados a contratar com os que estavam dispostos a vender.

Não obstante estivesse o gestor em início de mandato, a lei estabelece taxativamente que o processo de dispensa deverá ser instruído com as razões de escolha do fornecedor e a justificativa do preço. Tais requisitos não constam nos processos de dispensa constantes nos autos, motivo pelo qual resta caracterizada a irregularidade. Era dever dos responsáveis instruir devidamente os procedimentos de compra, exatamente porque é assim que a lei prevê. Tal entendimento, além de constituir exigência expressa da lei decorre diretamente do texto Constitucional, que estabelece como regra geral a deflagração de processo de licitação pública que assegure a todos os concorrentes interessados igualdade de condições, salvo em situações excepcionais devidamente comprovadas.

Ademais, o inciso III parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93 é claro ao prever que o processo de dispensa e de inexigibilidade deverá com ele ser instruído com a justificativa do preço pago. Esta justificativa é elemento essencial para a lisura do procedimento licitatório e deve ser cumprida, de forma inequívoca, durante e no procedimento de dispensa ou inexigibilidade.

Renato Geraldo Mendes afirma que "em face do princípio da economicidade, é preciso sempre demonstrar que o preço ajustado é vantajoso, ou seja, compatível com os de mercado. Essa exigência deve ser atendida comprovando-se, por exemplo, através de orçamentos, que o preço ofertado é o menor dentre os apresentados".¹

Portanto e não havendo nos processos de dispensa de licitação as justificativas do preço pago e as razões de escolha do fornecedor, tenho como configurada a ofensa ao art. 7º, § 2º, II e § 9º e ao art. 26, parágrafo único, II e III, todos da Lei nº 8.666/93.

Relativamente à habilitação jurídica e à regularidade fiscal, assim se manifesta a DLC:

Quanto à comprovação da habilitação jurídica exigida pelo artigo 27, I c/c 28 da Lei nº 8.666/93, bem como da regularidade fiscal estabelecida no artigo 27, IV c/c 29 da citada legislação, representadas pelos itens 1.1.5 e 1.1.6 da conclusão do Relatório de Inspeção nº 01/2007, restringiu-se a Origem a noticiar que, em face do momento crítico que se apresentava, não teve muita opção em relação às exigências fiscais, mas que realizava consulta na internet para confirmar a existência das empresas.

Não obstante a confirmação, pelos próprios Responsáveis, das irregularidades anotadas pela equipe que realizou a inspeção, entende esta Instrução que a matéria deve ser revista nesta oportunidade, com o fito de adequar-se à legislação vigente.

Trata-se de contratação de fornecedores e prestadores de serviços por intermédio de diversas dispensas de licitação, cujos processos encontravam-se desprovidos das comprovações acerca da habilitação jurídica e da regularidade fiscal, estabelecidas nos artigos 28 e 29 da Lei nº 8.666/93, respectivamente.

Todavia, tais comprovações são passíveis de exigência tão somente para as licitações, conforme se depreende do "caput" do artigo 27 daquela lei, cujas modalidades estão definidas nos incisos I a V, do artigo 22, a saber: concorrência (inciso I), tomada de preços (inciso II), convite (inciso III), concurso (inciso IV) e leilão (Inciso V), além do pregão, instituído pela Lei nº 10.520/02, não havendo sustentação legal para estendê-las aos procedimentos de dispensa, como ocorreu no caso em questão.

Senão vejamos:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

[...]

IV – regularidade fiscal; (grifo nosso)

Por outro lado, as contratações com o Poder Público, em quaisquer de suas esferas, devem ser precedidas de comprovação, pela contratada, de regularidade perante a Seguridade Social, por força do mandamento constitucional prescrito no § 3º, do artigo 195, in verbis:

§ 3º. A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios.

Da mesma forma no que concerne ao FGTS, de acordo com a regra estabelecida pelo artigo 27, "a", da Lei nº 8.036/90:

Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela CEF, é obrigatório nas seguintes situações:

a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, Direta, Indireta ou Fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;

No mesmo sentido o posicionamento deste Tribunal, extraído do Prejulgado nº 0484, oriundo do processo nº CON-TC0207003/71:

Para as contratações com pessoas jurídicas, ainda que decorrentes da modalidade convite, deve a administração pública, consoante dispõe o § 3° do artigo 195 da CF, exigir Certidão Negativa de Débito com o INSS, bem como com o FGTS, nos termos das Leis Federais n°s. 8.212, de 24.07.91 (artigo 95) e 8.036, de 11.05.90 (artigo 27).

Portanto, ainda que as contratações tenham decorrido de dispensas de licitação, não poderia a Unidade abster-se de exigir a comprovação acerca da regularidade para com o INSS e FGTS, consoante as determinações do § 3º, do artigo 195, da CF, bem como 27, "a", da Lei nº 8.036/90.

Assim sendo, deve ser desconstituída a restrição representada pelo item 1.1.5 da conclusão do Relatório de Inspeção nº 01/2007, uma vez que versa sobre a comprovação jurídica prevista no artigo 27, I, c/c 28 da Lei nº 8.666/93, não aplicável para os casos de dispensa de licitação.

Quanto ao apontamento correspondente ao item 1.1.6 da conclusão do Relatório de Inspeção nº 01/2007, deve o mesmo ser retificado, para o fim de se excluir a exigência de comprovação da regularidade fiscal das empresas contratadas através das dispensas de licitação indicadas, em face dos mesmos argumentos expostos no parágrafo precedente, passando a vigorar com a seguinte redação:

"Contratação de fornecedores e prestadores de serviços, por meio das dispensas de licitação nºs 01/2005, 02/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 08/2005 do Fundo de Saneamento Básico, e nºs 01/2005, 02/2005 e 03/2005 da Prefeitura Municipal, sem a comprovação da regularidade para com o INSS e FGTS, contrariando as normas disciplinadas no § 3º, do artigo 195, da Constituição Federal, e artigo 27, "a", da Lei nº 8.036/90, respectivamente"

Em relação à habilitação jurídica, divirjo do posicionamento da DLC, embora reconheça a substância dos argumentos apresentados. Embora o art. 27 da Lei nº 8.666/93, que trata da habilitação das licitações, não faça referência aos casos de dispensa, o que poderia levar ao entendimento de que os requisitos ali dispostos servem apenas para os processos licitatórios, entendo que o preceito merece uma interpretação calcada no princípio da isonomia. Explico.

Não parece equânime admitir que uma licitante tenha que demonstrar a regularidade da sua atividade no mercado, por meio da habilitação jurídica, e o cumprimento das regras de proteção ao menor, e ignorar tais exigências para a contratada que não passou pelo crivo da licitação. Isso representaria tratamento mais favorável às contratadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação sem razão fundada para tanto. Assim, embora seja certo que as exigências de habilitação técnica e qualificação econômico-financeira tenham por objetivo proteger apenas o interesse da contratante, motivo que justifica o seu afastamento nas dispensas ou inexigibilidades conforme a ponderação a ser feita pela própria Administração, no tocante à habilitação jurídica e à proteção do menor há interesses externos ao Poder Público que não podem ser negligenciados, diretamente relacionados a Direitos Fundamentais, o que justifica a aplicação dos incisos I e V também às hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Contudo, em razão da divergência de entendimento encontrada na própria Área Técnica, considero inadequada a aplicação de multa, bastando neste momento a fixação de determinação para que a Unidade Gestora atente para o exato cumprimento da Lei.

Quanto à regularidade fiscal o problema não se apresenta, já que tanto a Constituição Federal como legislação ordinária possuem normas que impedem a contratação com empresas que não estão regulares com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Com efeito, o art. 195, § 3º, da Constituição Federal assim refere:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[...]

Do artigo constitucional depreende-se que as empresas em débito com o sistema de seguridade social não poderão contratar com o Poder Público, logo, é dever do Administrador, quando adquirir bens ou serviços de forma direta, através de dispensa de licitação, exigir a regularidade do contratado para com a seguridade social. A mesma linha de raciocínio é empregada para o caso da regularidade com o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS). A exigência da regularidade para com o Fundo é norma expressa prevista no art. 29, IV, da lei nº 8.666/93, porém, a exigência do certificado para as dispensas de licitação decorre da Lei nº 8.036/90, que dispôs sobre o FGTS e assim prevê no seu art. 27, "a":

Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela CEF, é obrigatório nas seguintes situações:

O referido artigo deve ser lido conjuntamente com o art. 2º, da Lei nº 9.012/95, que veda expressamente a contratação de empresas em débito para com o FGTS, senão vejamos os termos do referido artigo:

Art. 2º. As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.

Embora não aplicável o art. 29, IV, da Lei nº 8.666/93, a exigência de comprovação da regularidade para como o FGTS decorre diretamente de lei específica, logo, correta a linha de raciocínio desenvolvida pela DLC neste ponto.

O mesmo entendimento é referendado pelo Tribunal de Contas da União consoante se depreende da decisão abaixo:

[...]

8.2.2 - que observe rigorosamente os ditames da Lei nº 8.666/93, especialmente quanto:

[...]

8.2.2.6 - à exigência de comprovação de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS quando da dispensa ou inexigibilidade de licitação, tanto na contratação como na efetuação de pagamentos (art. 195, inciso I, § 3º da CF 88, art. 47, I, alínea "a" da Lei 8.212/91, art. 27, alínea "a" da Lei 8.036/90 e art. 2º da Lei 9.012/95);

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte de Contas, consoante se depreende dos prejulgados abaixo:

Prejulgado nº 1622

Nos editais de licitação deve ser exigida a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal, Fazenda Estadual, Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal (Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais e Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União), em observância à Constituição Federal (art. 195, §3º), à Lei Federal nº 8.666/93 (art. 29, incisos III e IV), à Lei nº 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei nº 9.012/95 (art. 2°), à Lei nº 8.212/91 (art. 47) e ao Decreto-lei nº 147/67 (art. 62).

[...]

A verificação da regularidade da documentação também deve ser efetuada mensalmente durante a execução do contrato, sobretudo em relação ao recolhimento de Contribuições Sociais (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para evitar uma possível responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração caso ocorra o não-recolhimento por parte da prestadora dos serviços.

(TCESC, Processo:

CON-04/04861849, Parecer: COG-351/04, Decisão: 194/2005, Origem: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Relator: Auditor Altair Debona Castelan, Data da Sessão: 21/02/2005, Data do Diário Oficial: 26/04/2005)

Prejulgado nº 0917

[...]

As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.

(TCESC, Processo: CON-00/01011413, Parecer: 280/00, Decisão: 3692/2000, Origem: Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, Relator: Moacir Bertoli, Data da Sessão: 04/12/2000, Data do Diário Oficial: 19/03/2001)

A Lei Orgânica do Município de Bombinhas, no mesmo trilho de entendimento, traz a exigência de comprovação de regularidade para com a seguridade social no seu art. 96:

Art. 96 - A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social como estabelecido em lei federal, não poderá contratar com poder público municipal nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou créditos.

Observo, por outro lado, que a alteração da fundamentação legal proposta pela DLC em relação ao item 1.1.6 (fl. 758) em nada prejudica a defesa, haja vista que a irregularidade foi descrita de forma geral, abrangendo toda a regularidade fiscal, estando nesta generalidade os casos específicos relativos à seguridade social e ao FGTS. Assim, subsiste a irregularidade apenas em relação às dispensas de licitação que não exigiram dos contratados a regularidade fiscal perante a seguridade social e ao FGTS.

Atento ao quadro constante à fl. 750 constato que a comprovação da regularidade fiscal em relação à seguridade social e ao FGTS não foi observada nas Dispensas de Licitação nº 02/2005, 03/2005 e 08/2005, do Fundo Municipal de Saneamento Básico de Bombinhas.

Por sua vez, restou descumprida a regularidade fiscal, relativamente ao FGTS, na Dispensa de Licitação 04/2005, do Fundo Municipal de Saneamento Básico de Bombinhas e, relativamente à seguridade social, nas Dispensas de Licitação 06/2005 e 07/2005, também do Fundo de Saneamento Básico e na Dispensa 01/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas.

4. Quanto à ausência de parecer jurídico fundamentado

No tocante à referida irregularidade, o responsável relata a situação vivida pelos administradores no início do mandato, em especial a ausência do balanço contábil referente ao exercício anterior, a falta de processos licitatórios em curso para manutenção dos serviços básicos e a conclusão da ETE no Bairro Zé Amandio, de responsabilidade do Município.

Diz que todos os processos de dispensa tinham por justificativa a continuidade dos serviços públicos de urgência, que não poderiam ser suspensos, e que as formalidades intrínsecas à questão não foram seguidas à risca, inclusive em relação aos pareceres jurídicos exarados. Confessa que os pareceres não espelham o que se deve esperar de uma assessoria jurídica municipal, porém, diz que mesmo não atendendo às peculiaridades do direito administrativo a decisão estampada nos procedimentos era o único caminho a ser seguido e que os gravames devem ser atenuados em virtude do contexto da situação.

Por último, diz que a própria assessoria jurídica estava em completa desordem, inclusive com telefones cortados, sendo constatada, também, uma dívida com o INSS, que demandou tarefa à assessoria junto à Justiça Federal. Diante dos fatos, sustenta que os pareceres tinham de ser exarados garantindo agilidade e rapidez nas respostas.

A DLC, por outro lado, apesar de não negar a conturbada situação vivida no início de mandato, diz que o suposto responsável admite expressamente que os pareceres exarados carecem de maiores detalhamentos e que as deficiências detectadas pela equipe de inspeção, porque desprovidas de alta complexidade, poderiam ter sido facilmente detectadas quando da elaboração do parecer jurídico.

Devo salientar de início que a questão relativa à possibilidade ou não de responsabilização do advogado ou procurador sempre gera controvérsias no meio jurídico, sobretudo porque, além de ser a advocacia uma profissão regulamentada, o seu interlocutor foi alçado no seio Constitucional como indispensável à administração da justiça e inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. A questão ganhou mais relevo, todavia, a partir do momento em que o TCU passou a considerar como responsáveis solidários advogados (procuradores) que, em decorrência de sua atuação, motivam a prática de atos lesivos ao patrimônio público, especificamente quando chamados a examinar e aprovar minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes. Esse modo de entender do TCU levou a questão ao Supremo Tribunal Federal que recentemente, ao analisar o MS 24.584-1/DF, assim decidiu:

ADVOGADO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE – ART. 38 DA LEI Nº 8.666/93 – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIDÃO – ESCLARECIMENTOS. Prevendo o art. 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.

(STF, MS 24.584-1/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 112, de 19/06/2008, Publicação 20/06/2008)

No voto condutor do Ministro Marco Aurélio colhe-se o seguinte excerto sobre a matéria:

[...]

Não há o envolvimento de simples peça opinativa, mas aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênio e aditivos bem como de ratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária, considerando não só o crivo técnico implementado, como também o ato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos. Cumpre frisar ainda que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa à Administração Pública não possui condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes destes, não a emissão de um parecer, mas a aposição de um visto, a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção da responsabilidade.

[...]

Sim, descabe a adoção de postura que acabe por enfraquecer o Tribunal de Contas da União. O momento é de mudança cultural; o momento é de cobrança e, por via de conseqüência, de alerta àqueles que lidam com a coisa pública. Os servidores públicos submetem-se indistintamente, na proporção de responsabilidade que são investidos, aos parâmetros próprios da Administração Pública. A imunidade profissional do corpo jurídico – artigo 133 da Constituição Federal – não pode ser confundida com identidade. Fica sujeita, na Administração Pública, aos termos da lei, às balizas ditadas pelos princípios da legalidade e da eficiência. Dominando a arte do Direito, os profissionais das leis também respondem pelos atos que pratiquem.

[...]

Não resta dúvida, pela referida decisão, que o advogado que exara seu parecer nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 é passível de vir ele a responder perante aos Tribunais de Contas, isso porque entendeu o STF que, na qualidade de agentes públicos, ninguém pode se furtar da prestação de contas dos seus próprios atos. Nas palavras do eminente Ministro Joaquim Barbosa:

[...]

Em um sistema político-administrativo informado por princípios democráticos, em que ao agente público não é dado furtar-se a externar os motivos que o levaram a praticar os seus atos, é inconcebível o exercício da mais ínfima parcela de poder decisório sem a correspondente responsabilidade. Admitir o contrário, seria sacramentar privilégios.⁴

Em outros termos, todo aquele que exerce função pública tem o dever de prestar contas de seus atos, não sendo diferente para a assessoria jurídica, principalmente quando a lei lhe deu o dever de exarar parecer técnico-jurídico para aprovar procedimentos relativos à licitação. A Lei nº 8.666/93 não exige apenas uma opinião da assessoria jurídica, mas uma aprovação ou, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa "a lei não se contenta em estabelecer a obrigatoriedade da mera existência de um parecer jurídico de conteúdo opinativo ou informativo. Não. Ela condiciona a prática dos atos ao exame e à aprovação do órgão jurídico."

⁵ Assim, segundo o eminente Ministro, "essa vinculação gera um compartilhamento de poder administrativo entre o administrador e o Procurador ou chefe da assessoria jurídica, cujo parecer definitivo condiciona a prática do ato administrativo".

O caso concreto submetido à apreciação do STF através do MS nº 24.584/DF não adentrou no mérito sobre a existência ou não da responsabilidade dos procuradores que impetraram o MS. A discussão se resumiu pela possibilidade ou não dos procuradores virem a responder pelos seus atos perante o Tribunal de Contas, sendo positiva a resposta conferida pelo STF. A análise da responsabilidade caberia ao próprio TCU e, configurada aquela seriam os procuradores responsáveis solidários pela prática do ato, tendo em vista que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 exige a aprovação da assessoria jurídica e não apenas uma mera peça opinativa.

Nessa linha, observo que a DLC não imputa ao assessor jurídico a responsabilidade solidária pela prática dos atos de dispensa de licitação. A DLC propugna responsabilização isolada ao advogado, assessor jurídico do município, exatamente pela ausência de parecer jurídico fundamentado nos processos de dispensa de licitação. Segundo a DLC, o assessor jurídico agiu, no mínimo, com negligência no exercício da função pública, furtando-se de analisar devidamente os respectivos processos de dispensa. Com efeito, em todos os processos de dispensa de licitação há pareceres jurídicos com o mesmo teor,

⁶

possivelmente exarado por meio informatizado, ainda que com a assinatura do assessor jurídico da prefeitura, subscritor da defesa de fls. 775/780. Não há, por outro lado, negativa sobre a autenticidade da assinatura aposta nos referidos pareceres.

Entretanto, não foi prevista inicialmente a responsabilidade solidária do procurador por irregularidades encontradas. Provavelmente, isso não ocorreu porque a matéria ainda é nova e tem sido digna de crescentes reflexões. Por outro lado, não me parece razoável a aplicação de sanção ao procurador por ausência de parecer fundamentado, pelo menos no atual estágio em que se encontra o debate sobre a matéria. O correto seria que o procurador, diante de desídia constatada, fosse considerado responsável solidário. A aplicação de multa autônoma por falta de parecer fundamentado reclama um esforço de compreensão que permita a associação entre falta de fundamentação e inexistência de parecer jurídico, o que somente seria possível em situações de clara inaptidão e demandaria um juízo fortemente subjetivo sobre a qualidade da fundamentação apresentada. Já para a definição de responsabilidade solidária bastaria a constatação de que o procurador não identificou falha evidente para entender pela ocorrência de desídia no exercício de suas atribuições.

Frente a tais considerações, concluo que a melhor alternativa seja o afastamento da possibilidade de aplicação de multa por falta de fundamentação do parecer jurídico.

Feitas as considerações sobre as restrições, aprecio a questão atinente à responsabilidade pelos atos praticados. Embora a audiência tenha sido direcionada ao Prefeito Municipal, ao Secretário da Administração e ao Presidente da Comissão de Licitação, considero que apenas o primeiro deve responder pelos atos apontados como irregulares, seja porque é quem tem a obrigação legal de prestar contas perante o Tribunal, seja porque ao homologar as licitações e adjudicar os objetos licitados corroborou os atos praticados por seus subordinados. Em vista disso, afasto a responsabilidade do Sr. Júlio Gonçalves Yee, Presidente da Comissão de Licitação no exercício de 2005, e Rui Eduardo With Schurmann, Secretário de Administração.

Ademais, acaso admita a responsabilidade do Presidente da Comissão Permanente de Licitação, deveria considerar-se a solidariedade entre todos os membros da mesma, o que não ocorreu.

Por fim, aproveito a oportunidade para fazer importante alerta para o Gestor. Todas as falhas apontadas pelo Corpo Técnico deste Tribunal de Contas seriam facilmente solucionadas por um órgão de controle interno atuante e tecnicamente preparado. A existência de um bom controle é fundamental para o bom andamento da máquina pública e evitaria sanções como as que serão aplicadas neste processo, já que a Administração conseguiria antecipar-se ao controle externo e corrigir as falhas existentes. Seguramente, se o Município de Bombinhas tivesse uma ação efetiva do controle interno em matéria de licitações não estaria tendo que apresentar justificativas por atos irregulares nesta oportunidade.

PROPOSTA DE VOTO

Ante o exposto e considerando que foi realizada a audiência dos responsáveis, momento em que produziram defesas escritas (fls. 770/773 e 775/780) e, considerando, também, que as justificativas apresentadas são insuficientes para elidir todas as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo apresento a este egrégio Plenário a seguinte proposta de voto:

1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Bombinhas, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao ano de 2005, para considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, as Dispensas de Licitação nºs. 001/2005, 002/2005, 003/2005, 004/2005, 005/2005, 006/2008, 007/2005 e 008/2005, do Fundo Municipal de Saneamento Básico de Bombinhas e as Dispensas de Licitação n. 01/2005, 02/2005 e 03/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas.

1.1. Aplicar ao responsável, Sr. Júlio César Ribeiro – Prefeito Municipal de Bombinhas, CPF n. 377.928.499-53, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

1.1.1. R$ 800,00 (oitocentos reais) em face da ausência de publicação na imprensa oficial do resumo dos atos praticados nos processos de Dispensas de Licitação nº 01/2005, 02/2005 e 03/2005, Prefeitura Municipal de Bombinhas, e nos processos de Dispensas de Licitação nº 01/2005, 02/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 08/2005, do Fundo Municipal de Saneamento Básico de Bombinhas, em desacordo com o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93;

1.1.2. R$ 600,00 (seiscentos reais) em face realização dos procedimentos de Dispensas de Licitação nº 01/2005, 02/2005 e 03/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas, sem comprovantes caracterizadores da situação emergencial, em desacordo com o art. 26, parágrafo único, I, da Lei nº 8.666/93;

1.1.3. R$ 1.000,00 (mil reais) em face de ausência de juntada, nos processos de Dispensa de Licitação n. 01/2005, 02/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 08/2005, do Fundo de Saneamento Básico de Bombinhas, e nos processos de Dispensa de Licitação n. 01/2005, 02/2005 e 03/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas, de justificativas da razão de escolha do fornecedor ou executante dos serviços contratados, em desacordo com o art. 26, parágrafo único, II, da Lei nº 8.666/93;

1.1.4. R$ 1.000,00 (mil reais) em face de ausência de juntada, nos processos de Dispensa de Licitação n. 01/2005, 02/2005, 03/2005, 04/2005, 05/2005, 07/2005 e 08/2005, do Fundo de Saneamento Básico de Bombinhas, e nos processos de Dispensa de Licitação n. 01/2005, 02/2005 e 03/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas, de justificativa do preço contratado, aliado à ausência de apresentação de orçamento detalhado em planilhas de custos unitários paras obras e serviços, impossibilitando aferir a razoabilidade dos preços pagos, em desacordo com os artigos 7º, § 2º, inciso II, c/c o § 9º e 26, parágrafo único, III, todos da Lei nº 8.666/93;

1.1.5. R$ 600,00 (seiscentos reais) em face da contratação de fornecedores e prestadores de serviços através dos processos de Dispensa de Licitação n. 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 08/2005, do Fundo de Saneamento Básico de Bombinhas, e através do processo de Dispensa de Licitação n. 01/2005, da Prefeitura Municipal de Bombinhas, sem a comprovação da regularidade fiscal para com o INSS (art. 195, § 3º, da CRFB, art. 47, I, "a", da Lei nº 8.212/93 e art. 96, da Lei Orgânica Municipal) e/ou para com o FGTS (art. 27, "a", da Lei nº 8.036/90 e art. 2º, da Lei nº 9.012/95);

2. Determinar ao atual Prefeito Municipal que:

2.1. adote as providências necessárias para a definição em Lei do veículo de imprensa oficial;

2.2. atente para o exato cumprimento do art. 27, incs. I, IV e V, da Lei Federal nº 8.666/93, inclusive nos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação;

2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de fls. 783/800 aos Srs.Júlio César Ribeiro,Prefeito Municipal de Bombinhas, Júlio Gonçalves Yee, Rui Eduardo With Schurmann e Everaldo Medeiros Dias.

Gabinete, em 01º de setembro de 2008.

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Gerson dos Santos Sicca

Auditor

Relator

¹ MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada. 5ª ed. São Paulo: Zênite, 2004, p. 93.

² A Lei nº 8.212/93, da mesma forma, traz a exigência expressa no art. 47 nos seguintes termos:

Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:

I - da empresa:

a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;

³ TCU, Plenário, Ata 34/2002, Sessão de 18/09/2002, DOU 27/09/2002.

⁴ Trecho extraído do voto exarado pelo Ministro Joaquim Barbosa no MS 24.584/DF.

⁵ Trecho do voto exarado pelo Ministro Joaquim Barbosa nos autos do MS 24.584/DF.

⁶ Fls. 84, 128, 165, 193, 223, 261, 293, 335, 395, 422.