ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCESSO:
DIL 06/00023958
UG/CLIENTE: Companhia
Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN
INTERESSADO: Walmor
Paulo de Luca
RESPONSÁVEL:
Walmor
Paulo de Luca
ASSUNTO: Inexigibilidade de Licitação n.
38/2005
Inexigibilidade de licitação. Fornecedor Exclusivo. Requisito não observado. Aplicação de multa.
I - RELATÓRIO
Os
autos cuidam da análise da Inexigibilidade de Licitação n. 38/2005, da CASAN, cujo
objeto é a contratação de empresa para prestação de serviços de atualização
tecnológica de servidores, unidades de armazenamento de dados e back-up em
equipamentos da marca HP, serviços de suporte 24x7 de software e dos
equipamentos, no valor estimado de R$ 1.230.853,32, encaminhada à análise em
atendimento à Resolução n. TC 06/2001, nos termos da Instrução Normativa n. TC
01/2002.
Após exame
sumário empreendido a Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE,
esta encaminhou os autos à Diretoria de Informática – DIN para análise acerca
dos aspectos técnicos do objeto do certame (fl. 95).
A DIN, por sua vez, informou que “ (...) os equipamentos e serviços por esta Dispensa
contratados efetivamente são de utilidade e sua especificação está bem
dimensionada ao tamanho da Empresa”. Acrescentou, no entanto, que tirante a
inaceitável falta de adequado planejamento por parte da unidade auditada, “nada [...] justifica dispensa para
aquisição de equipamento, mesmo que do mesmo fabricante – afinal há mais de um
fornecedor para a marca HP na região.” (Informação n. 13/2007; fls. 96/97).
Os autos foram
encaminhados a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, a que
foram redistribuídos os processos desta espécie, que elaborou o relatório n.
165/2007 sugerindo a realização de audiência do responsável, em razão da
ausência de comprovação da exclusividade do fornecedor (fls. 98/106).
Devidamente
notificado, o responsável apresentou justificativas e juntou documentos (fls.
111/120).
Após a
análise de tais documentos pela DIN, novo relatório foi elaborado pela
Instrução (n. 545/2007, fls. 125/129), no qual se sugeriu julgar irregular o
processo de inexigibilidade n. 38/2005, com aplicação de multa ao responsável.
O Ministério
Público Especial, por meio do Parecer n. 8264/2007 (fls. 130/135), sugeriu a
realização de audiência dos responsáveis Sr. Walmor Paulo de Luca, Presidente,
Sr. Laudelino de Bastos e Silva, Diretor Administrativo, e Sr. Sady Beck
Júnior, Diretor Jurídico da CASAN.
Por meio do
despacho de fls. 136, foi determinada a realização da audiência, sendo os
ofícios correspondentes encaminhados com data de 12/06/2008 (fls.
140/142). A unidade gestora apresentou
justificativas e/ou documentos (fls. 143/151).
Em
sua manifestação, a DLC informou que, conforme art. 16 da Resolução n. 09/2002,
a análise das justificativas deveria ser realizada pelo Parquet (fls. 155/157).
O Ministério Público Especial, por sua vez, elaborou
o Parecer n. 4421/2010 opinando pela irregularidade da inexigibilidade de
licitação com aplicação de multa ao responsável.
Vieram
os autos conclusos.
É
o relatório.
II – Discussão
Cuida-se
de exame de inexigibilidade de licitação a que preceitua a Instrução Normativa
n. TC-01/2002 cujo objeto contratual firmado com a empresa Seprol Computadores
e Sistemas Ltda. é o seguinte:
O objeto do
presente contrato é ajustar com a CONTRATADA, prestação de serviços de
Atualização Tecnológica de Serviços, Unidades de Armazenamento de Dados e
Backup em equipamentos da marca HP de uso da CASAN e Serviços de Suporte 24x7
de Software e do Hardware, relacionados e especificados nas AES(s) nº(s)
1383000510 e 1384000510, bem como fornecimento dos produtos (UP GRADE DE
SERVIDORES, STORAGE E BACKUP – HP), referente ao Projeto para Atualização
Tecnológica de Servidores, Unidade de Armazenamento de Dados, relacionados e
especificados na AF Nº 1382000510, anexas, nas condições apresentadas em seu
orçamento-proposta s/nº e Projeto de Atualização Tecnológica, datadas de
11/08/2005, e INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO N. 38/2005, do qual, fazem parte
integrante deste Termo[1].
Antes de iniciar qualquer avaliação sobre a
dispensa (latu sensu) da realização
do procedimento licitatório é preciso ter em mente que o ordenamento jurídico
pátrio, especialmente na Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, impõe a
licitação como regra. É imperiosa, portanto, a realização da licitação pública
para as contratações públicas com ressalva dos casos especificados na legislação.
Uma dessas exceções está
prevista no artigo 25 da n. Lei 8.666/1993:
Art.
25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade
de competição, em especial:
[...]
I
- para aquisição de
materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
(grifamos)
De acordo com o aludido
dispositivo legal, o procedimento licitatório não pode ser exigido quando a
competição é inviável. Não havendo competição, não há como se executar a
licitação cuja razão de ser é, justamente, fomentar a competição na busca pela
melhor proposta. Ou de outro modo: no caso da inexigibilidade, em virtude da
inviabilidade de competição, não há sentido em exigir-se submissão do negócio
ao procedimento licitatório, se este não é apto ao atendimento do interesse
público, pois a finalidade da licitação, a essência do formalismo empregado no
certame, é tal atendimento através da seleção da melhor proposta. Por isso - é
importante que se ressalte - a necessidade e a exigência do procedimento
licitatório devem ser sempre verificadas à luz dos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade.
Ao
lado do requisito fático principal da inviabilidade de competição, estabelecido
no caput do artigo 25 da Lei n.
8.666/1993, o inciso I do mesmo artigo restringe o objeto da contratação para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros da seguinte forma: 1) deve haver fornecedor exclusivo; e 2) a
comprovação de exclusividade deverá ser feita por meio de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou
a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes.
No
caso dos autos, tanto a Instrução[2]
como o Ministério Público Especial[3]
comungam da idéia a respeito da possibilidade e da necessidade de realização do
procedimento licitatório, voltando seus argumentos para a existência de
irregularidade na contratação direta firmada pela unidade fiscalizada.
A
Instrução entendeu, analisando a justificativa do responsável e os documentos
de fls. 117 e 118 dos autos, que a empresa Seprol Computadores e Sistemas Ltda.
não é fornecedora exclusiva da marca HP e que, portanto, não estaria autorizada
a contratação por meio de inexigibilidade de licitação.
Em sua defesa (fls. 112/116), o responsável
reconhece que existe mais de um fornecedor HP na região, entretanto, justifica
a inexigibilidade do certame no fato de a marca HP ser uma das mais
falsificadas no mundo.
Em
outra oportunidade, o defendente aduz:
“[...]
Um fato que deixou de
ser considerado por esse e. Tribunal é que o contrato não versava unicamente
sobre a compra de equipamentos por parte da CASAN, mas também sobre serviços de
suporte à atualização tecnológica que estava sendo implementada pela empresa.
Considere-se ainda
que 31% dos empregados da empresa estão concentrados na Grande Florianópolis,
sendo possível deduzir-se que o percentual de equipamentos de informática
segue, no mínimo, a mesma proporção. O restante encontra-se pulverizado pelo
Estado.
Diga-se ainda que
tanto os servidores de arquivos quanto os de sistema comercial da CASAN estão
todos centralizados na Capital, o que leva à conclusão de que, para os serviços
de suporte de 24x7 de software, a SEPROL é, sim, exclusiva.
Ainda que assim não
fosse considerado, é de se crer que nenhuma outra empresa do Estado, ainda que
vendesse HP em outra Região poderia cotar preço menor, tendo em vista à
logística envolvida, que, face à natureza do contrato, necessitaria a
manutenção de um técnico na Capital, visando fornecer o necessário suporte.
[...]”[4].
Sopesando
todas as argumentações até o momento expendidas e avaliando o conjunto
probatório inserto nos autos, e valendo-me dos fundamentos tanto dos relatórios
do Corpo Técnico como do parecer da Procuradoria que funciona junto a esta Corte,
estou convencido que a empresa contratada não é fornecedora exclusiva da HP,
tendo em vista que os documentos (fls. 117/118) que atestariam a condição de
fornecedora exclusiva da empresa nada afirmaram, além do mais o próprio
responsável reconheceu, em sua defesa, que a SEPROL não é a única fornecedora
da região.
Dessa
forma, existindo dois ou mais competidores capazes de oferecer o objeto a ser
licitado, como no caso concreto, a Administração teria de se submeter ao
certame. Em face da comprovação de que a empresa contratada não se reveste da
qualidade de fornecedor exclusivo, considero irregular a Inexigibilidade de
Licitação n. 38/2005 da CASAN.
Tendo
em vista a gravidade da restrição, o valor do contrato ajustado pela unidade
por contratação direta (R$ 1.230.853,32) e a ineficácia dos documentos juntados
para fins de comprovação dos requisitos para contratação por inexigibilidade,
entendo que o valor da multa a ser aplicada deve se afastar do mínimo legal,
arbitrando-a em R$ 3.000,00.
III
- VOTO
Diante de todo o exposto, estando os autos instruídos
na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário,
propugnando a seguinte proposta de voto:
1 - Considerar irregulares a Inexigibilidade de Licitação n.
38/2005 e o contrato dela decorrente, em virtude da irregularidade a seguir
relacionada, aplicando ao Senhor Walmor
Paulo de Luca – Diretor-Presidente da CASAN, CPF n. 009.809.609-59,
residente e domiciliado na Alves de Brito n. 150, apto 101, Florianópolis, SC,
CEP 88.015-440, a multa prevista no artigo
70 da Lei Complementar n. 202/2000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a
contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina para comprovar ao Tribunal o recolhimento da
multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos
artigos 43, inciso II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
1.1
– R$ 3.000,00 (três mil reais)
em face da ausência de exclusividade do fornecedor,
contrariando o disposto no artigo 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 (item 2.1
do Relatório 545/2007).
2
- Dar ciência desta
Decisão ao Senhor Walmor Paulo de Luca e à Companhia Catarinense de Águas e
Saneamento – CASAN.
Gabinete, em 31 de agosto 2009.
Cleber
Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator