José Roberto dos Santos Bedaque, no mesmo sentido, ensina:

Conforme já expusemos, o próprio Tribunal de Contas possui os Prejulgados nºs 755, de 1999, e 1756, de 2005, que divergem um do outro ao abordar a questão. Vejamos o teor de ambos:

Ao vislumbrarmos o conteúdo do Parecer COG nº 496/99, que embasou o Prejulgado nº 755, detectamos as seguintes considerações:

"(...) Para o correto deslinde da questão abrangida na presente consulta, é preciso compreender, desde logo, que as referidas sociedades não integram a Administração Pública Direta, eis que nos exatos termos do Decreto-Lei nº 200/67, que conceitua tal tipo de pessoa jurídica, constitui entidade de direito privado, vinculada e não integrada administrativamente à Administração Direta.

É pertinente relembrar que o texto constitucional anterior já o afirmava e o atual o repete, no seu art. 173, § 1º, que:

"A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas." (Salientamos).

Consoante Hely Lopes Meirelles, "sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem a sua criação e funcionamento. São espécie do gênero paraestatal, porque dependem do Estado para sua criação, e ao lado do Estado e sob seu controle desempenham as atribuições de interesse público que lhe forem cometidas. Integram a Administração indireta como instrumentos de descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades) que antes competiam ao Poder Público...

O pessoal da sociedade de economia mista - dirigentes e empregados – rege-se sempre pelas normas do Direito do Trabalho, por expressa determinação constitucional (art. 173, § 1º), nestas compreendidas as disposições da CLT e das leis previdenciárias e acidentárias comuns..." (in Direito Municipal Brasileiro, 8ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1996, ps. 284 e 286).

Deflui-se, pois, que compõem as sociedades de economia mista, a Administração Pública Indireta, e decorrerão, dos atos que praticam, efeitos de direito diversos daqueles que decorreriam se constituísse órgão ou entidade pública e integrasse a Administração Direta.

Se assim não o fosse, já o ressaltou a melhor doutrina, não haveria porque o Estado criar tais entidades, entregando-lhe a exploração ou prestação de serviços de interesse público, ou serviços de interesse da comunidade, ou ainda da atividade econômica.

Márcio Camarosano afirma que "empresas públicas e sociedades de economia mista constituem novas formas de atuação do Estado, em sentido amplo, que se viu seduzido pela agilidade e eficiência reveladas pela maior das sociedades comerciais." (in Admissões de Pessoal nas Empresas Estatais em face da Constituição, p. 351).

Embora tais características, é certo que as sociedades de economia mista, tanto quanto as empresas públicas e as fundações de direito privado sujeitam-se, e sempre por força de lei, a certos controles públicos. Assim, em matéria de licitação e contratação e em razão de regra expressa na Constituição, ao controle externo do Tribunal de Contas e à obrigatoriedade de prévio concurso público para o ingresso de pessoal.

Relevantíssimo ponto, da qual não se pode prescindir para a correta qualificação jurídica da matéria, diz respeito à alocação dos servidores das entidades estatais no quadro, genérico, dos agentes públicos.

Consoante a abalizada opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello em Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, ps. 9 e 10, tal categoria, abrangente de "todos aqueles que mantém com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob o vínculo de dependência", discerne quatro espécies subdivididas, por sua vez, em dois grandes grupos, a saber: os servidores públicos civis (os quais só existem na Administração Direta, nas autarquias e fundações públicas) e os servidores, aos quais não se aplica o conceito constitucional de "servidor público civil", das sociedades de economia mista, das empresas públicas e fundações governamentais de caráter não público.

Decorre então, que os servidores das sociedades de economia mista não são servidores públicos civis, nos termos da Constituição, entendimento que também é partilhado por Ivan Barboza Rigolin na obra O Servidor Público na Constituição de 1988, Ed. Saraiva, Rio de Janeiro, 1989, p. 112.

Por essas razões, o regime jurídico próprio das sociedades de economia mista é o de emprego, e como tal, regido pela CLT. Não há outro. Inexiste, juridicamente, a possibilidade de uma sociedade de economia mista "escolher" outro regime de pessoal. Os encargos previdenciários e trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho, são de responsabilidade da sociedade, que também responderá por eventuais ações judiciais.

Neste sentido, quando da exoneração de diretores admitidos através da Consolidação das Leis do Trabalho, são devidas as verbas rescisórias e indenizatórias previstas na legislação.(...)" (grifamos)

Ressalta-se que o entendimento mais recente desta Corte (2005) é o consignado no Prejulgado nº 1756 que, tacitamente, revogou o anterior. É importante, então, que se transcreva também as considerações do Parecer COG nº 606/05:

"(...) Com relação aos outros cargos comissionados da sociedade, necessário se faz tecer alguns comentários inerentes aos mesmos.

Existe uma corrente doutrinária que inclui os servidores exclusivamente comissionados no âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por força do comando constitucional trazido pela Emenda nº 20/98, que acrescentou o § 13 ao art. 40 da Constituição da República, estabelecendo a vinculação compulsória ao Regime Geral da Previdência Social dos citados servidores.

Contrariamente a esta corrente, outros sustentam, que a relação entre os servidores exclusivamente comissionados e a Administração tem caráter tão-somente administrativo, escapando da incidência da CLT, posicionamento ao qual partilhamos e procuraremos externar de maneira clara, mesmo que singelamente.

Entendemos ser equivocado vincular obrigatoriamente os servidores exclusivamente comissionados no regime da Consolidação das Leis do Trabalho, pois a vinculação destes servidores ao regime geral da previdência não tem o condão para modificar a natureza do regime de trabalho do servidor. Não é o direito previdenciário que qualifica a natureza da relação em foco, porém, as normas aplicadas relativas aos cargos em comissão.

Tendo sido afirmado que o regime de previdência não interfere na relação dos ocupantes dos referidos cargos, passa-se ao enfrentamento da questão, defendendo-se a inadequação da aplicação da CLT aos detentores de cargos comissionados.

Os tipos de contratos encontrados na lei trabalhista são dois, quais sejam: um por prazo indeterminado e outro por prazo determinado, sendo que este último pode ser a termo ou condição.

Na hipótese dos cargos comissionados não é possível inflingir nenhuma das duas maneiras, pois não são contratados por prazo indeterminado, levando-se em conta a obrigação do concurso público para tal desiderato, bem como não são contratados por necessidade temporária de excepcional interesse público.

A necessidade dos cargos é permanente, tanto que estão incluídos no quadro permanente de pessoal dos órgãos e também não são de excepcional interesse público pelo aspecto já enfatizado: o interesse é permanente, contudo o provimento é precário ou transitório.

Nesta senda, não nos afigura a possibilidade dos comissionados da administração direta ou indireta serem contratados pelo regime celetista, sendo plausível, o estabelecimento de um estatuto próprio ou uma lei que disponha sobre seus direitos, considerando que o vínculo deles com a entidade pública não tem caráter contratual.

Acessando a página da Internet do Tribunal Superior do Trabalho (www.tst.gov.br), extrai-se a seguinte notícia:

"Dispensa de cargo de livre nomeação não dá aviso prévio nem FGTS.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão regional que negou a um ex-assessor da Câmara Municipal de Iaras (SP) - contratado para exercer cargo em comissão de livre nomeação - o direito a aviso prévio, FGTS mais multa de 40% após sua exoneração. No recurso ao TST, o assessor argumentou que foi contratado para exercer cargo em comissão e, sendo um contrato de trabalho lícito, não haveria porque negar-lhe acesso a direitos como aviso prévio, depósitos mensais em sua conta vinculada do FGTS além da multa de 40% sobre o saldo.

Relator do recurso, o juiz convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos afirmou que os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração providos na forma do art. 37, II, da Constituição Federal, mantém com a Administração Pública uma relação precária e não abrigada pelas normas trabalhistas, marcada pela previsibilidade de dispensa a qualquer tempo. 'Eles não se encontram abrigados pelas normas trabalhistas que visam a compensar a dispensa imotivada, uma vez que esta figura não tem compatibilidade com o cargo que ocupam', afirmou em seu voto, seguido à unanimidade pela Primeira Turma do TST.

Com isso, fica mantida a decisão do Tribunal Regional de Campinas/SP (15ª Região), que negou os pedidos postulados na ação trabalhista pelo assessor, por entender que a modalidade do provimento do cargo de livre nomeação e exoneração é incompatível com direitos como aviso prévio, FGTS e multa de 40%. De acordo com o TRT/15ª Região, nessas condições não há como evidenciar a existência de dispensa imotivada ou arbitrária, em função do caráter especial da relação de trabalho." (AIRR 752153/2001.9).

Deflui-se então que, aos detentores de cargo comissionado das sociedades de economia mista, não são devidos aviso prévio, FGTS e multa de 40%, contudo, sua situação funcional lhes confere os direitos aludidos no art. 39, § 3º da Constituição Federal, dentre eles o terço de férias e o décimo terceiro salário, bem como demais direitos previstos no estatuto estendido aos comissionados.(...)" (grifamos)

O texto supra traz, como um de seus fundamentos, decisão do Tribunal Superior do Trabalho - TST julgando indevidos os pagamentos de aviso prévio, FGTS e multa de 40% aos comissionados. Por outro lado, o próprio TST também possui jurisprudência em sentido contrário, conforme extraímos do site "Consultor Jurídico" (www.conjur.estadao.com.br):

"Contrato sem concurso

Servidor em cargo comissionado tem direitos trabalhistas

Os direitos devidos ao trabalhador comum se estendem ao empregado público contratado para exercício de função de confiança, sob o regime da CLT — Consolidação das Leis do Trabalho. O entendimento é da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A Turma negou Recurso de Revista à prefeitura de Santa Isabel (interior de São Paulo), condenada em segunda instância a pagar todas as verbas rescisórias a um empregado admitido pela CLT, sem concurso público, para cargo comissionado.

Para o ministro Barros Levenhagem, relator, "o fato do trabalhador ter sido admitido para o exercício de função de confiança, com a devida anotação na carteira de trabalho, afasta a natureza administrativa de tal contratação, até porque o empregado público regido pela CLT, tem todos os direitos igualados aos do empregado comum".

A Prefeitura de Santa Isabel questionou, no TST, decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), favorável a um ex-coordenador da limpeza pública do município.

O TRT paulista assegurou ao trabalhador demitido sem justa causa os valores do aviso prévio e sua incidência em 13º salário, férias mais 1/3, multa de 40% sobre os depósitos fundiários sacados, FGTS mais 40% sobre o aviso prévio e a multa do artigo 477 da CLT (atraso no pagamento da rescisão).

A defesa do município recorreu ao TST alegando que a segunda instância violou regra constitucional que prevê o ingresso na administração por concurso público.

Desta forma, a nomeação de servidor público para cargo em comissão, sem o cumprimento da exigência contida no artigo 37, inciso II da Constituição, não poderia resultar em vínculo empregatício regido pela CLT. Logo, o contrato de trabalho seria nulo e as parcelas rescisórias indevidas.

A alegação municipal, contudo, esbarrou no fato de o trabalhador ter sido contratado para exercer cargo de confiança, que é de livre nomeação e exoneração pelo Poder Público. Conforme o ministro, o preenchimento da função não exige prévia aprovação em concurso público. "Assim, considerando válido o contrato de trabalho e ante a dispensa sem justa causa, impõe-se o direito aos créditos trabalhistas reconhecidos", afirmou o relator. (RR 1.007/2001-313-02-00.8; Revista Consultor Jurídico, 14 de outubro de 2005)"