O processo foi à Consultoria Geral para exame e parecer.

CONSULTORIA GERAL-COG

A COG, analisando a matéria, emitiu o parecer nº 325/2006, de 27/06/2006 (fls.05/11), oportunidade em que, preliminarmente, manifesta-se pelo conhecimento da consulta, em face da legitimidade do Presidente da Câmara de Correia Pinto para efetivar sua propositura a este Tribunal, nos termos estatuídos pelo artigo 103, inciso II do Regimento interno (Resolução TC-06/2001).

Da mesma forma considera que a matéria questionada se ajusta aos comandos do artigo 59, inciso XII da Constituição Estadual, artigo 1º, inciso XV da Lei Complementar nº 202/2000 e artigos 104 e 105, § 1º do Regimento Interno - Resolução TC-06/2001.

No que concerne ao mérito, informa a Consultoria que as indagações efetuadas envolvem o direito ao gozo de férias remunerada e a substituição do servidor legalmente afastado do cargo, bem como, a substituição deste por outro, enquanto durar o afastamento.

Afirma o órgão instrutivo que o direito à férias remunerada é assegurado pelo artigo 7º, inciso XVII da Constituição da República, aplicando-se tal direito aos servidores públicos por força do disposto no artigo 39, § 3º do diploma constitucional.

Considera a COG, que diante das normas vigentes, e da necessidade pessoal do servidor se afastar de suas funções, não pode a Administração negar-lhe tal direito, salvo por imperioso interesse público.

Analisando a questão sob a ótica do Poder Público, entende a Consultoria, obrigatória a menção ao princípio da continuidade do serviço público, que caracteriza-se pela necessidade de que sua prestação ocorra de forma ininterrupta.

Menciona o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo a qual, tal princípio tem aplicação especialmente na execução dos contratos administrativos e no exercício da função pública.

Entende, assim a Consultoria Geral, que o instituto da substituição é corolário do princípio da continuidade do serviço público, e tem por objetivo assegurar o transpasse da função antes desempenhada pelo servidor regularmente afastado, a outro com qualificação e habilitação para a sua assunção.

Para uma análise específica da presente consulta traz à baila as previsões constantes dos artigos 42, 43 e 44 do Estatuto dos Servidores Públicos de Correia Pinto, que estão de acordo com o entendimento esposado.

O artigo 42 mencionado, prevê que poderá haver substituição no caso de impedimento legal e temporário do ocupante de cargo de provimento efetivo, em comissão ou função gratificada, recaindo sempre que possível em servidor público municipal.

Assim, considera a Consultoria que a primeira questão formulada pode ser respondida de forma objetiva, no sentido da possibilidade de substituição de servidor em gozo de férias por outro capacitado e habilitado para o desempenho da função enquanto durar o afastamento, observando-se as regras locais quanto à remuneração.

A segunda indagação formulada é, de acordo com o entendimento do Corpo Técnico, decorrente da substituição efetivada, pois com a designação do servidor substituto, para exercer as funções daquele regularmente afastado, surge nova necessidade, qual seja, a execução das atribuições inerentes ao cargo por ele normalmente ocupado.

Considera a COG que havendo condições de se atribuir temporariamente o desempenho da função ou do serviço ao substituto, sem inviabilizar o desempenho das atividades inerentes ao seu cargo, afasta-se a necessidade de preencher a lacuna causada com a sua designação.

Nesse sentido a previsão contida no artigo 43, § 4º do Estatuto dos Servidores Municipais de, em caso excepcional, atendida a conveniência do serviço, o titular de cargo ou função de direção ou chefia poderá ser nomeado ou designado, cumulativamente, para outro cargo ou função na mesma natureza, até que se verifique a nomeação, designação ou reassunção do titular, sendo que nesse caso, só perceberá a remuneração correspondente a um cargo ou a uma função.

Caso não se mostre viável a prestação cumulativa, entende a COG que duas hipóteses se apresentam para o caso: a bem do interesse público, a Administração não autorizará o gozo de férias pelo servidor, tendo em vista que o afastamento impedirá a continuidade do serviço público, ou então, se efetivará a contratração temporária nos moldes estatuídos pela Carta Federal.

Optando a Câmara, pela segunda hipótese, tendo em vista a impossibilidade de ser utilizado um servidor efetivo, o Município deverá possuir legislação regulamentando a contratação, que deverá ocorrer por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do disposto no artigo 37, inciso IX da CF,

A COG informa que sobre a matéria este Tribunal já exarou diversos prejulgados, dentre os quais destaca o de número 746, decidido nos seguintes termos:

A contratação pelo Município de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, deve se pautar na temporariedade, que está intrinsecamente ligada à questão da necessidade que justifique o interesse público da contratação, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

A Lei Municipal que regulamentar o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, deve estabelecer as hipóteses e condições em que serão realizadas admissões temporárias de pessoal para atender excepcional interesse público, o prazo máximo de contratação, salários, direitos e deveres, proibição de prorrogação de contrato e de nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função.

O recrutamento do pessoal a ser contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, deverá ser feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito à ampla divulgação, observada a dotação orçamentária específica e mediante prévia autorização legislativa.

Os gastos com a folha de pagamento do pessoal contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, estão inseridos entre as Despesas de Pessoal, sendo que o montante que o Município poderá despender, está incluído no limite de 60% (sessenta por cento) da Receita Corrente Líquida Municipal, nos termos do art. 2°, inciso II, da Lei Complementar n.° 96/99.

Ressalta a COG que o prejulgado destacado, não faz remissão à Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista que esta lhe é posterior, contudo, é devida a observância do disposto nos artigos 18 e 19 do referido diploma legal, que incluem nos gastos com pessoal, a contratação temporária em substituição a servidor público.

Concluindo seu parecer a Consultoria sugere que seja conhecida a presente consulta, por atender os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 104 da Resolução nº TC - 06/2001/Regimento Interno, para respondê-la nos termos do parecer emitido.

MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL

O Ministério Público emitiu o parecer MPTC nº 2533/2006 (fls. 12/15), oportunidade em que coaduna com o posicionamento esposado pela Consultoria Geral no que concerne aos aspectos de legitimidade e da formulação em tese dos questionamentos, e entende que a consulta está em condições de ser conhecida por este Tribunal.

Da mesma forma, com relação ao primeiro questionamento apresentado pelo Consulente, considera que não merece reparos a conclusão apresentafa pela COG, no sentido "da possibilidade da substituição do servidor em gozo de férias por outro capacitado e habilitado para o desempenho da função enquanto durar o afastamento, observadas as regras locais quanto à remuneração".

Com relação a possibilidade ou não da contratação de terceiro para a substituição do servidor que está suprindo a ausência de outro servidor em gozo de férias, ressalta que a própria lei municipal, em seu § 4º do artigo 43, já estabelece uma solução para a situação, que é, em caráter excepcional, o exercício cumulativo das funções por um mesmo servidor.

De outro lado, assevera que a possibilidade prevista pelo inciso IX, artigo 37 da Constituição Federal, da contratação temporária somente poderá ocorrer em casos que não for cabível a solução apresentada pelo próprio Estatuto dos Servidores do Município, e desde que haja previsão legal no âmbito da municipalidade.

Destaca que a contratação temporária apenas poderá ser efetivada quando caracterizada a imperiosa e extrema necessidade de a atividade desenvolvida pelo servidor, que está substituindo o outro servidor em gozo de férias, não puder sofrer solução de continuidade. Continua seu raciocínio afirmando que "na grande e imensa maioria das situações, em que as atividades usualmente desenvolvidas pelo servidor substituto (em seu cargo, emprego ou função de origem) puderem ser suspensas sem prejuízo para atividades essenciais da Administração, não será cabível qualquer contratação temporária."

E, ainda, chama a atenção para o fato de que a consulta não contém qualquer questionamento acerca de eventuais indenizações em pecúnia aos servidores que não gozarem férias em tempo oportuno, nos termos tratados pela Consultoria Geral em seu parecer, não havendo motivo para manifestação do Tribunal quanto a essa matéria.

Por fim, o órgão Ministerial conclui seu posicinamento nos seguintes termos:

1.1. Afastando-se o servidor público para o gozo de férias remuneradas, é possível a sua substituição por outro capacitado e habilitado para o exercício das funções inerentes ao seu cargo ou do serviço por ele prestado, enquanto durar o afastamento, assegurando-se a continuidade do serviço público, observadas as regras locais quanto à remuneração;

1.2. Se da substituição do servidor decorrer nova necessidade de pessoal para a Adminstração, e não for cabível a cumulação não remunerada de cargos e/ou funções, nos termos do art. 43, § 4º do Estatuto dos Servidores de Correia Pinto, poderá a municipalidade valer-se da contratação por tempo determinado prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, desde que haja expressa previsão nesse sentido em lei municipal.

VOTO

Considerando os termos do disposto na Lei Municipal nº 0497/93, referente ao Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Correia Pinto;

Considerando que de acordo com as normas estatuídas pela Constituição Federal, a contratação por tempo determinado pela Administração Pública deve ocorrer apenas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Considerando, ainda, o esposado nos pareceres elaborados pela Consultoria Geral e pelo Ministério Público junto a este Tribunal de Contas, proponho ao Plenário a seguinte decisão:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer da Consulta formulada por atender aos requisitos de admissibilidade deste Tribunal de Contas.

6.2. No mérito, responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Afastando-se o servidor público para o gozo de férias remuneradas, é possível a sua substituição por outro capacitado e habilitado para o exercício das funções inerentes ao seu cargo ou do serviço por ele prestado, enquanto durar o afastamento, assegurando-se a continuidade do serviço público, observadas as regras locais quanto à remuneração.

6.2.2. Se da substituição do servidor decorrer nova necessidade de pessoal para a Adminstração, e não for cabível a cumulação não remunerada de cargos e/ou funções, nos termos do art. 43, § 4º do Estatuto dos Servidores de Correia Pinto, poderá a municipalidade valer-se da contratação por tempo determinado prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, desde que haja expressa previsão nesse sentido em lei municipal.

6.2.3. A contratação pelo Município de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, deve se pautar na temporariedade, que está intrinsecamente ligada à questão da necessidade que justifique o interesse público da contratação, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

6.2.4. A Lei Municipal que regulamentar o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, deve estabelecer as hipóteses e condições em que serão realizadas admissões temporárias de pessoal para atender excepcional interesse público, o prazo máximo de contratação, salários, direitos e deveres, proibição de prorrogação de contrato e de nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função.

6.2.5. O recrutamento do pessoal a ser contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, deverá ser feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito à ampla divulgação, observada a dotação orçamentária específica e mediante prévia autorização legislativa.

6.2.6. Os gastos com a folha de pagamento do pessoal contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, estão inseridos entre as Despesas de Pessoal, sendo que o montante que o Município poderá despender, está incluído no limite de 60% (sessenta por cento) da Receita Corrente Líquida Municipal, nos termos do art. 2°, inciso II, da Lei Complementar n.° 96/99.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, ao Presidente da Câmara Municipal de Correia Pinto, Sr. Luiz Cláudio Madruga.

6.4. Determinar o arquivamento dos autos.

Florianópolis, 03 de agosto de 2006.

Moacir Bertoli

Relator