Tratam os autos de Consulta formulada pelo Sr. Airton Fontana - Prefeito Municipal de Guaraciaba/SC, solicitando orientação quanto a matéria relativa à acumulação de cargos, fazendo para tanto as seguintes indagações:

"(...)

1) Se o servidor possuir um vínculo de professor no Município (efetivo) e outro no Estado (em estágio probatório), poderá o servidor assumir cargo comissionado no Estado e apenas pedir licença sem vencimento no Município?

2) Em outra hipótese, se o servidor possuir vínculo com o município, que não seja o vínculo de professor, poderá o mesmo assumir cargo de provimento efetivo no Estado e apenas pedir licença sem vencimento no Município?

3) Nessas situações hipotéticas há acumulação de cargos?

4) O servidor está obrigado a pedir demissão para assumir cargo de confiança ou cargo de provimento efetivo no Estado para evitar acumulação de cargos?

Pelo inciso XVI do artigo 37 da CF parece claro que o servidor que ocupar cargo comissionado e tendo um cargo efetivo está acumulando cargos. ..."

Na conclusão do Parecer GC-WRW-2006/321/JW este Relator, com base no Parecer COG 364/06 (fls. 04/25) e no Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas - Parecer nº 2701/2006, relatou o seguinte voto:

"4.1. Conhecer da presente Consulta por atender os requisitos de legitimidade e admissibilidade previstos no Regimento Interno do Tribunal:

4.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

4.2.1. Excetuadas às hipóteses dos incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição da República, a acumulação remunerada de cargos viola a Carta Magna, motivo pelo qual o servidor deve fazer opção e se exonerar de um deles.

4.2.2. O professor efetivo do magistério municipal, em estágio probatório no magistério estadual, que estiver em gozo de licença sem remuneração no município, poderá exercer cargo em comissão de atribuições técnicas ou científicas, desde que haja compatibilidade de horário. Nesta hipótese, não resta caracterizada acumulação irregular de cargos (art. 37, XVI e XVII, C.R.).

4.2.3. O servidor municipal ocupante de cargo efetivo que estiver em licença sem remuneração e não se enquadre nas hipóteses excepcionais dos incisos XVI e XVII do artigo 37, pode assumir cargo de provimento efetivo no Estado, mas deve declarar a situação no ato de posse. Findado o lapso temporal da licença, deverá optar por um dos cargos sob pena de acumulação irregular. A permissão do afastamento de servidor em estágio probatório, do exercício das funções inerentes ao cargo efetivo, para a assunção de cargo comissionado só é devida quando presente o interesse da Administração, ou seja, interesse público que supere a necessidade pública original que motivou a realização de concurso público para preenchimento de cargo vago;"

Submetido ao Plenário desta Egrégia Corte de Contas, em sessão de 31/07/2006, o presente processo teve adiado o seu julgamento em função de pedido de vistas do Exmo. Sr. Dr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, uma vez que este discordava de alguns aspectos da conclusão exarada, mais especificamente, sobre a questão da acumulação de cargos públicos em relação à licença sem remuneração.

À fls. 32/35 dos autos, encontra-se manifestação do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, na qual o mesmo expõe os argumentos que definiram o seu entendimento acerca da matéria. Vejamos, resumidamente, o que foi exposto:

"(...)

Com a devida vênia às manifestações da Consultoria Geral e do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas, este Conselheiro posiciona-se contrariamente às conclusões expostas nos Pareceres COG nº 364/06 e MPTC 2701/06, por entender que a licença sem remuneração não tem o condão de afastar a incidência da proibição de acumulação de cargos públicos, cujas únicas excessões estão previstas na alíenas "a", "b" e "c" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.

Ressalto ainda que a própria Consultoria Geral, em seu Parecer, expõe dois posicionamentos do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina manifestando entendimentos divergentes na Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2005.013634-8, de 28/06/05, e no Mandado de Segurança nº 2004.029330-8, de 17/10/05, cujas emendas possuem, respectivamente, a seguinte redação:

ADMINISTRATIVO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - CF, ART. 37, XVI - VEDAÇÃO - LICENÇA NÃO REMUNERADA DE UM CARGO - IRRELEVÂNCIA

O servidor público, mesmo estando licenciado sem remuneração, não pode exercer outro cargo efetivo, sob pena de afronta ao disposto no art. 37, XVI, da Constituição Federal. O que a Lei Maior veda não é simplesmente a acumulação remuneratória, mas também a ocupação simultânea de dois cargos fora das exceções quer aponta.

[...]

MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSOR EFETIVO - ESTADO E MUNICÍPIO - LICENÇA PARA TRATAR DE ASSUNTO PARTICULAR SEM O PERCEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO - CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PELO ENTE ESTADUAL.

Econtrando-se o servidor em licença de uma das entidades que trabalha para tratar de assunto de interesse particular, muito embora se evidencie o acúmulo de cargos, já que não ocorre o desligamento, não se vislumbra a hipótese de recebimento de dupla remuneração, afastando-se, dessa forma, a aplicação do inciso XVI, do art. 37, da CRFB, que veda a acumulação remunerada de cargos públicos. Portanto, incabível a reparação ao erário estadual, nesse tempo. [...] (grifo nosso)

A leitura deste dois Acórdãos pela Consultoria Geral, considerando que participaram dos dois julgamentos os mesmos Desembargadores, - com entendimento unânime em ambos, foi no sentido de que o segundo Acórdão acima transcrito modificou o posicionamento exarado no primeiro, e, por conseguinte, tem-se a aceitação de que a ausência de remuneração retira o impedimento da acumulação obstada pela Constituição.

Não é neste sentido que este Relator interpreta tais Acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, pois, s.m.j., o segundo, acima transcrito, faticamente resolve questão do dano ao erário em caso de acumulação de cargos públicos, que não acontece quando em um deles o servidor esteja em gozo de licença não-remunerada, "muito embora se evidencie o acúmulo de cargos, já que não ocorreu o desligamento [...]¹.",

É bem verdade que o posicionamento no qual filiam-se a Consultoria Geral e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas está também respaldado em outros Acórdãos do mesmo Tribunal de Justiça, conforme fls. 21 e 22, bem como por julgados dos Tribunais Regionais Federais das 4ª e 5ª Regiões, colacionados no Parecer deste último, às fls. 27 e 28. No entanto, perfilho a teoria exposta da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2005.013634-8, de 28/06/05, do TJSC, por entender que o bem jurídico tutelado pela Constituição Federal é a investura em cargo público, que somente poderá se dar duplamente quando nos casos expressamente nela previstos, quais sejam: de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; e de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários".

Diante dos argumentos expostos pelo Conselheiro Salomão Ribas Júnior, este Relator buscou novos subsídios sobre a matéria em discussão, mais específicamente sobre a questão da "acumulação de cargos públicos em relação à licença sem remuneração" e encontrou posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União, que abaixo transcrevemos, consentâneos com o posicionamento exarado pelo Conselheiro autor do Parecer de fls. 33/35, no sentido de que: "a licença sem remuneração não tem o condão de afastar a incidência da proibição de acumulação de cargos públicos, cujas únicas exceções estão previstas na alíneas "a", "b" e "c" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal".

Vejamos o que disseram o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Contas da União:

Supremo Tribunal Federal

"EC 20/98 e Acumulação de Cargos - 1

A Constituição da República de 1988 somente permite a acumulação de proventos e de vencimentos quando se tratar de cargos acumuláveis na atividade. Com base nesse entendimento, a Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que denegara mandado de segurança em que se pretendia a percepção concomitante dos proventos de aposentadoria de inspetor escolar com a remuneração do cargo de supervisor pedagógico que atualmente ocupado pelas recorrentes. No caso concreto, as recorrentes, durante o exercício do cargo efetivo de inspetor escolar, foram nomeadas para o cargo de supervisor pedagógico, em decorrência da aprovação em novo concurso público. Ante a impossibilidade de acumulação remunerada dos dois cargos técnicos, licenciaram-se, sem vencimentos, do cargo de supervisor. Posteriormente, aposentaram-se no cargo de inspetor e, em seguida, reassumiram as funções do cargo de supervisor, acumulando proventos e vencimentos. A Administração Pública concluíra pela ilegalidade das acumulações. Alegava-se, na espécie, que a situação das recorrentes estaria amparada pela exceção prevista no art. 11 da EC 20/98, porquanto anterior ao advento da citada Emenda. Inicialmente, ressaltou-se que o disposto no referido artigo deve ser interpretado restritivamente, haja vista cuidar-se de exceção à regra que veda o recebimento simultâneo de proventos e vencimentos. Entendeu-se que não ocorrera novo ingresso no serviço público, mas ilegítima acumulação de cargos na ativa, uma vez que a licença para tratar de interesse particular não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a Administração. Precedentes citados: RE 163204/SP (DJU de 31.3.95) e RE 300220/CE (DJU de 22.3.2002).

(RE 382389/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 14.2.2006. (RE-382389), apud Informativo STF nº 416) (g.n).

Tribunal de Contas da União

"Identificação - Decisão 208/1998 - Primeira Câmara - Ata 21/98 - Processo nº 016.395/96-4

Ementa

Admissão de Pessoal. TRT 1a Região. Servidor licenciado para tratar de interesses particulares. Posse em novo cargo. Acumulação indevida. Ilegalidade. - Servidor em licença para tratar de interesses particulares permanece na titularidade do cargo. Entendimento já firmado pelo Tribunal.

(...)

Ressalta que esta Corte de Contas já se posicionou no sentido de não ser permitida a titularidade simultânea de dois cargos ou empregos públicos, mesmo estando o servidor licenciado de um deles, sem percepção de remuneração (Decisão nº 308, Ata nº 37/95 - 2ª Câmara). O servidor da administração direta ou indireta, em licença para tratar de interesses particulares, permanece na titularidade do cargo e, ao tomar posse em outro cargo inacumulável, encontrando-se nessa situação, incide na acumulação vedada pelo artigo 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal. Conclui a instrução propondo que este Tribunal considere ilegal o ato de admissão, negando-lhe registro, por contrariar o art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com dispensa da devolução dos valores recebidos pelo servidor em razão do trabalho prestado (Decisões da 2ª Câmara de nº 127, Ata nº 18/95, 253, Ata nº 31/95; 273, Ata nº 32/95), não cabendo direito de opção, uma vez que já ocorreu o seu desligamento, conforme documento emitido pelo Sisac à fl. 34. O Ministério Público aquiesce à proposição da 2ª Secex. É o Relatório.