Tratam os autos de Análise Preliminar prevista pelo art. 54 e seguintes da Resolução N.º TC-06/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas), efetuada sobre o Edital de Concorrência Pública n.º 272/2006, lançado pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc, tendo por objeto a contratação de empresa especializada para a construção da Subestação Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Subterrânea Ilha Centro - Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Aérea Florianópolis Morro da Cruz - Trindade e da ampliação da Subestação Ilha Centro e obras correlatas, no valor de R$ 41.984.817,00.

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, desta Corte de Contas, procedeu a análise dos autos, emitindo a Informação DCE/ECO nº 062/2006 (fls. 74), sugerindo o encaminhamento prévio, dos autos, à Diretoria de Controle de Obras - DCO, para manifestação, uma vez que o objeto da Concorrência envolve aspectos técnicos de Engenharia. .

A Diretoria de Controle de Obras - DCO ao se manifestar, exarou o Relatório nº DCO 073/2006 (fls. 91/95) concluindo por:

"3. CONCLUSÃO

(...)

Considerando, tudo o mais que dos autos consta, a respeito do Edital de Concorrência Pública nº 272/2006, lançado pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC, que objetiva selecionar PROPOSTAS para a contratação da construção da Subestação Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Florianópolis Morro da Cruz - Trindade, da Linha de Transmissão Ilha Centro - Florianópolis Morro da Cruz, da ampliação da Subestação Ilha Centro e demais obras correlatas, compreendendo o fornecimento de todos os Bens e Serviços, entende esta Instrução, da análise preliminar, não se constatou restrições, sob o ponto de vista técnico de engenharia, estando o Edital em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal nº 8.666/93."

Os autos retornaram à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE que em Instrução Preliminar elaborou o Relatório nº 72/2006 (fls. 349/361) concluindo por:

"3.1.Argüir a ilegalidade contida no Edital de Concorrência Pública nº. 272/2006, lançado pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina, determinando, cautelarmente, ao Diretor - Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina, em exercício, que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo deste Tribunal de Contas, fixando-lhe prazo para que adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da Lei nº. 8.666/93 ou promova anulação da licitação, face às seguintes restrições:

3.1.1 Exigência do cálculo da rentabilidade do patrimônio e do lucro líquido, para o cálculo do Fator de Insolvência, em desacordo com o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93 (item 2.2 fls. 351 e 353 deste relatório);

3.1.2 Falta de previsão orçamentária para a consecução do objeto, na Lei nº. 13.672, de 09 de janeiro de 2006, que estimou a receita e fixou a despesa do Estado para o exercício financeiro de 2006, contrariando desta formam o disposto nos artigos: 167, inciso I, da Constituição Federal; 7º, inciso III, da lei 8.666/93; e 123, inciso I, da Constituição Estadual (item 2.3, fls. 353 a 354, deste Relatório);

3.1.3 Falta de prazo para emissão da ordem de serviço, contrariando o disposto no art. 55, IV, da Lei 8666/93. (item 2.4, fls. 354 a 355, deste Relatório);

3.1.4 Utilização de índice de correção que não reflete a variação efetiva do custo de produção, uma vez que a aplicação pura da variação do dólar configura a existência de custo financeiro que já está incluso na variação do Índice de preço por atacado e por conseqüência a ocorrência de duplicidade na aplicação da correção devida. (item 2.5, fls. 355 a 357, deste Relatório);

3.1.5 Determinação de prazo de 2 anos de garantia da obra, inferior ao disposto no artigo 618, do Código Civil, que determina a responsabilidade pelo prazo de 5 (cinco) anos. (item 2.6, fls. 358 deste Relatório);

3.1.6 Não estipulação da forma como irá ocorrer a equalização da alíquota do ICM'S quando o fornecedor for de outro Estado que não Santa Catarina, não sendo observado desta forma o disposto no artigo 40, VII, da lei 8.666/93 (item 2.1, fls. 358 a 359, deste Relatório);"

Os autos foram então, à Procuradoria do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas que em 18/07/06 emitiu o ofício DIL/GPG nº 611/2006 (fls. 362), através do qual encaminhou "diligência" às Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC para manifestação da mesma quanto as restrições apontadas.

A unidade em atendimento a diligência efetuada juntou aos autos os esclarecimentos de fls. 363/374, sendo que a Procuradoria do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu, na seqüência, o Parecer MPTC nº 3642/2006 (fls. 376/378) concluindo nos seguintes termos:

"Em razão dos novos documentos juntados pela Unidade, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas sugere ao Excelentíssimo Senhor Conselheiro relator que seja procedido, pela área técnica deste Tribunal de Contas do Estado, o reexame dos autos"

Os autos vieram a este Relator que, determinou através de Despacho (fls. 379/381), o encaminhamento dos autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, para Reanálise dos mesmo, com posterior envio destes ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para emissão de Parecer Conclusivo.

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, reanalisando os autos, emitiu o Relatório DCE/ECO nº 215/2006 (fls. 382/403), concluindo por:

"3.1.Argüir a ilegalidade contida no Edital de Concorrência Pública nº. 272/2006, lançado pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina, determinando, cautelarmente, ao Diretor - Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina, que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo deste Tribunal de Contas, face as seguintes restrições:

3.1.1 Revogação do artigo 1º, da lei Complementar nº. 100 de 02 de abril de 2002, que autorizava a Celesc à construção da Subestação Florianópolis-Morro da Cruz, não atendendo aos requisitos do projeto básico definido no inciso IX, do artigo 6º, da lei 8.666/93 (item 2.1, deste Relatório);

3.1.1 Exigência do cálculo da rentabilidade do patrimônio e do lucro líquido, para o cálculo do Fator de Insolvência, em desacordo com o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93 (item 2.2 fls, deste relatório);

3.1.2 Falta de previsão orçamentária para a consecução do objeto, na Lei nº. 13.672, de 09 de janeiro de 2006, que estimou a receita e fixou a despesa do Estado para o exercício financeiro de 2006, contrariando desta formam o disposto nos artigos: 167, inciso I, da Constituição Federal; 7º, inciso III, da lei 8.666/93; e 123, inciso I, da Constituição Estadual (item 2.3, fls, deste Relatório);

3.2 Determinar, a adoção das correções necessárias com vistas a evitar a ocorrência, nos futuros editais, das seguintes irregularidades:

3.2. Utilização de índice de correção que não reflete a variação efetiva do custo de produção, uma vez que a aplicação pura da variação do dólar configura a existência de custo financeiro que já está incluso na variação do Índice de preço por atacado e por conseqüência a ocorrência de duplicidade na aplicação da correção devida, contrariando o artigo 40, XI, da Lei 8.666/93. (item 2.5, fls. 355 a 357, deste Relatório);

3.2.2 Determinação de prazo de 2 anos de garantia da obra, inferior ao disposto no artigo 618, do Código Civil, que determina a responsabilidade pelo prazo de 5 (cinco) anos. (item 2.6, fls. 358 deste Relatório);

3.3 Assinar o prazo, a contar da comunicação desta Decisão, com fundamento no art. 6º, inciso III, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, para sejam, apresentadas justificativas ou adoção de medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso, bem como a comprovação do atendimento da determinação constante do item 3.1 deste Relatório."

A Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer MPTC 5359/2006 (fls. 404/409), manifestando-se, conclusivamente, no seguinte sentido:

"Diante do exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifesta no sentido de, em caráter excepcional e considerando a imprescindibilidade da obra para a ilha de Santa Catarina - Florianópolis, considerar REGULAR o Edital de Concorrência Pública nº 272/2006, lançado pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC, cujo objeto é contratação de empresa especializada para a construção da SE Florianópolis Morro da Cruz, da LT Subterrânea Ilha Centro - Florianópolis Morro da Cruz, da LT Aérea Florianópolis Morro da Cruz - Trindade, observando, entretanto, que o processo licitatório deve ser sustado até que se obtenha a autorização Municipal ou respectiva decisão judicial permissiva para a execução do objeto do Edital."

Submetido ao Plenário desta Egrégia Corte de Contas, em sessão de 13/11/2006, o presente processo teve adiado o seu julgamento em função de manifestação do Exmo. Sr. Dr. Cesar Filomeno Fontes, uma vez que este discordava de alguns aspectos da conclusão exarada.

Em 18/12/06 o Responsável juntou aos autos os documentos de fls. 418/431.

Diante dos fatos relatados e da juntada de novos documentos aos autos este Relator procedeu a nova análise dos mesmos.

3 - DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Parecer da Procuradoria Geral junto ao Tribunal de Contas, nas alegações de defesa e documentos apresentados e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

3.1. Exigência do cálculo da rentabilidade do patrimônio e do lucro líquido, para o cálculo do Fator de Insolvência, em desacordo com o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93 (item 2.2 do Rel. DCE/ECO nº 215/2006);

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE apontou como restrição o fato de que na composição do fator de Insolvência, consta a exigência de cálculo da rentabilidade do patrimônio através da utilização do lucro líquido.

O Responsável em seus argumentos de defesa (fls. 366/367) deixa assentado, em síntese, o seguinte:

"Iudícibus ao explicar a utilização do Fator de Insolvência cita os estudos desenvolvidos por Stephen C. Kanitz:

Na Revista Exame, de dezembro de 1974, sob o título "Como Prever a Falência das Empresas". Na época, construiu o chamado "termômetro da insolvência", o qual é composto de um número reduzido de quocientes. Por outro lado, não revelou a metodologia empregada para construir o termômetro.

No artigo citado, através de tratamento estatístico de dados de algumas empresas que realmente faliram, conseguiu montar o que denominou de "fator de insolvência" e que consiste em relacionar alguns quocientes, atribuindo pesos aos mesmos e somando e subtraindo os valores assim obtidos. Conforme a soma recaia entre certos intervalos de valor, a empresa estará na faixa de "insolvência", de "penumbra" ou de "solvência"

Desta forma podemos entender que a utilização da fórmula desenvolvida por Kanitz é uma tentativa de prever as condições dos licitantes de honrar as suas dívidas.

A Instrução Normativa n.003/2002/DIAM/SEA que dispõe sobre o Cadastro Central de Fornecedores do Estado de Santa Catarina, em seu Art.5 ° determina a utilização da seguinte fórmula para cálculo do Fator de Insolvência nas análises das demonstrações contábeis visando a qualificação econômica-financeira:

FI= 0,05RP + 1,65LG + 3,55LS - 1,06LC - 0,33 GE

Ou seja, a fórmula de Kanitz, a mesma utilizada pela Celesc.

Analisando a fórmula podemos verificar que a influência do índice de Rentabilidade sobre o PL é mínima sobre o resultado: 0,05RP.

Ao retirar da referida fórmula o índice de rentabilidade e não tendo estudos que embasem a eficácia da nova fórmula, poderemos não ter a mesma análise ou analisarmos erroneamente.

Entendemos que a vedação referida no art. 31 da Lei 8.666/93 vede a utilização de índices de rentabilidade ou lucratividade, no entanto, no Edital não está sendo exigido isoladamente rentabilidade ou lucratividade por parte do licitante e sim utilizando o índice em uma fórmula que tem como único objetivo determinar a solvência com base na análise das demonstrações contábeis."

Com relação a esta matéria, este Relator adota o posicionamento exarado por esta Corte de Contas no processo ECO 06/00464229 no qual a adoção destes Índices de lucratividade e rentabilidade foram considerados ilegais, sendo no entanto CONHECIDO o Edital de Concorrência , naquele processo examinado, fazendo-se, no entanto, com relação a restrição relativa a utilização do Índices, uma determinação para que, em futuros editais, fosse corrigida a utilização, para apuração da capacidade financeira dos licitantes, da fórmula denominada "fator de insolvência", por considerar elemento-lucro líquido- vedado pelo art. 31, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como deixe de utilizar qualquer critério de aferição da capacidade financeira que preveja índices de lucratividade e rentabilidade.

3.2. Falta de previsão orçamentária para a consecução do objeto, na Lei nº. 13.672, de 09 de janeiro de 2006, que estimou a receita e fixou a despesa do Estado para o exercício financeiro de 2006, contrariando desta forma o disposto nos artigos: 167, inciso I, da Constituição Federal; 7º, inciso III, da lei 8.666/93; e 123, inciso I, da Constituição Estadual (item 2.3 do Rel. DCE/ECO nº 215/2006);

Com relação a presente restrição este relator entende que se trata de que não afeta diretamente a competitividade da presente licitação, entretanto configura infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, sendo, portanto passível de RECOMENDAÇÃO com vista à regularização da mesma, em futuros Editais.

3.3. Revogação do artigo 1º, da Lei Complementar nº. 100 de 02 de abril de 2002, que autorizava a Celesc à construção da Subestação Florianópolis-Morro da Cruz, não atendendo aos requisitos do projeto básico definido no inciso IX, do artigo 6º, da lei 8.666/93 (item 2.1 do Rel. DCE/ECO nº 215/2006);

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE apontou como restrição o fato de que com a edição da Lei Complementar 241/2006, foi revogada a Lei 100/02, que autorizava a CELESC a construir a Subestação Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Subterrânea Ilha Centro - Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Aérea Florianópolis Morro da Cruz - Trindade e da ampliação da Subestação Ilha Centro e obras correlatas.

Com a revogação da referida Lei a CELESC ficou impossibilitada de licitar o objeto pretendido, uma vez que não estão atendidos os preceitos do art. 6º, IX, da lei 8.666/93, que determina:

Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se (...)

IX - Projeto básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

A resposta enviada pela Celesc, informa que:

"Quanto ao questionamento referente ao PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR N.° 680/2005, revogando a Lei N.° 100/02, que disciplinou o zoneamento, o uso e a ocupação do solo no Distrito Sede de Florianópolis, autorizando a Celesc a construir a linha de transmissão Subterrânea Ilha Centro – Florianópolis Morro da Cruz, a linha de transmissão Aérea Florianópolis Morro da Cruz – Trindade e a construção da Subestação Florianópolis Maciço do Morro da Cruz, ressalta-se que, conforme mencionado pelo próprio Tribunal de Contas, a presente lei ainda não está vigente, tendo em vista o veto do Prefeito Municipal de Florianópolis.

Contudo, apesar de entendermos a preocupação do Tribunal de Contas, a Lei N.° 100/02 autorizou a presente construção da Subestação e, tendo em vista que o Projeto de Lei Complementar N.° 680/05 ainda não está vigente, entendese que não houve revogação, em virtude do trâmite legislativo, e por tratar-se de acontecimento futuro e incerto, o projeto básico referente o presente certame permanece o mesmo."

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao se manifestar específicamente sobre a presente restrição deixa assentado que (fls. 406):

"(...)

Neste sentido a ausência de autorização do Município não se constitui em irregularidade do certame licitatório, mas sim, em condição imprescindível para execução da obra. Razão pela qual, este Ministério Público junto ao tribunal de Contas, considera improcedente a irregularidade apontada em relação ao presente item, Observando, entretanto, que deverá para prosseguimento à licitação (contratação do serviço) se obter a autorização pertinente ou, conforme já aventado pela própria Unidade, a decisão judicial permissiva para a execução da obra."

À fls. 418/431 a unidade de origem junta aos autos documento que foram endereçados ao Sr. Presidente da Câmara Municipal e ao Sr. Prefeito Municipal de Florianópolis, nos quais elenca vários fatores, técnicos de demanda de energia, de tecnologia de equipamentos, que demonstram a urgência da instalação e construção de uma nova subestação, sob pena de um colapso quase que imediato no fornecimento de energia para novas ligações na cidade de Florianópolis.

Este Relator analisando os esclarecimentos e documentos juntados aos autos, bem como todos os aspectos técnicos , econômicos e de desenvolvimento da cidade de Florianópolis, resolve de forma excepcional, adotar, com relação a presente restrição, o posicionamento exarado pelo Exmo. Sr. Procurador Geral junto ao Tribunal de Contas no sentido de estabelecer uma determinação à CELESC para que o Contrato relativo a execução da obra referente ao Edital de Concorrência nº 272/2006, somente seja assinado quando se obtiver a "autorização legal necessária liberando a área para execução da obra" seja pela via da autorização legislativa ou pelo via Judicial.

3 - VOTO

Considerando o que dos autos consta, VOTO em conformidade com o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

3.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 272/2006, de 03/07/06, das Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para a construção da Subestação Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Subterrânea Ilha Centro - Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Aérea Florianópolis Morro da Cruz - Trindade e da ampliação da Subestação Ilha Centro e obras correlatas, no valor de R$ 41.984.817,00,, determinando que, em futuros editais, corrija a ilegalidade a seguir apontada:

3.1.1. utilização, para apuração da capacidade financeira dos licitantes, da fórmula denominada "fator de insolvência", por considerar elemento-lucro líquido - vedado pelo art. 31, §1º, da Lei Federal n. 8.666/93, bem como deixe de utilizar qualquer critério de aferição da capacidade financeira que preveja índices de lucratividade e rentabilidade.

3.2. Determinar ainda às Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc que:

3.2.1. Somente proceda a assinatura do Contrato relativo a execução da obra que trata do Edital de Concorrência nº 272/2006, quando obtiver a "autorização legal necessária liberando a área para execução da obra" seja pela via da autorização legislativa ou pelo via Judicial.

3.3. Recomendar às Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc que corrija as irregularidades abaixo apontadas com vistas a evitá-las em futuros instrumentos convocatórios:

3.3.1. Ausência de previsão orçamentária para a consecução do objeto, na Lei nº. 13.672, de 09 de janeiro de 2006, que estimou a receita e fixou a despesa do Estado para o exercício financeiro de 2006, contrariando desta forma o disposto nos artigos: 167, inciso I, da Constituição Federal; 7º, inciso III, da lei 8.666/93; e 123, inciso I, da Constituição Estadual (item 2.3, do Relatório DCE nº 215/2006);

3.3.2. Utilização de índice de correção que não reflete a variação efetiva do custo de produção, uma vez que a aplicação pura da variação do dólar configura a existência de custo financeiro que já está incluso na variação do Índice de preço por atacado e por conseqüência a ocorrência de duplicidade na aplicação da correção devida, contrariando o artigo 40, XI, da Lei 8.666/93. (item 2.5, do Relatório DCE nº 215/2006);

3.3.3. Declaração do prazo de garantia de, no mínimo, 02 (dois) anos para os serviços contratados que deverá correr a partir da data do RECEBIMENTO DEFINITIVO DA OBRA, contrariando o artigo 618, do Código Civil, que estabelece o prazo de 5 (cinco) anos, nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, pela solidez e segurança do trabalho (item 2.6, do Relatório nº 215/2006);

3.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE/ECO nº 215/2006, ao Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho - Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC.

3.5. Encaminhar os presentes autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deste Tribunal, para considerar quando da análise do processo licitatório e dos atos jurídicos dele decorrentes

Gabinete do Conselheiro, 18 de dezembro de 2006.

Wilson Rogério Wan-Dall

Conselheiro Relator