1. RELATÓRIO

Tratam os Autos nº CON-06/00278514 de Consulta formulada pelo Exmo. Prefeito Municipal de Taió, Sr. José Goetten de Lima, com fulcro no art. 103 do Regimento Interno, sobre a formalização da contratação de servidores em caráter temporário, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988.

Encaminhados os autos à Consultoria Geral, foi elaborado o Parecer nº 384/06, sugerindo o conhecimento da consulta, respondendo-a nos termos propostos.

O Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer nº MPTC-3129/2006, discordou da resposta sugerida pela COG, examinando com minudência os questionamentos apresentados.

Em seguida vieram-me os autos, na forma regimental, para VOTO e respectiva PROPOSTA DE DECISÃO.

É o breve relatório.

2. DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução nº TC-06/2001, e, por conseguinte, nos Pareceres da Consultoria Geral e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, passo a tecer algumas questões fáticas e jurídicas que entendo oportunas para fundamentar o Voto por mim proferido.

No que concerne aos pressupostos de admissibilidade da consulta, insculpidos no art. 104 do Regimento Interno, tem-se que: 1º) a legitimidade para formulação da consulta encontra-se presente, eis que o Sr. José é Prefeito Municipal; 2º) a matéria está inserida no âmbito de competência deste Tribunal, 3º) a questão foi formulada em tese e 4º) contém indicação precisa da dúvida. Quanto à ausência de parecer jurídico do órgão ou entidade consulente, o art. 105, §2º, do Regimento Interno, autoriza, mesmo assim, o conhecimento da consulta. Portanto, a consulta pode ser conhecida por esta Corte.

No que pertine à duvida formulada, o Exmo. Prefeito Municipal de Taió, Sr. José Goetten de Lima, a fez nos seguintes moldes:

O Município contrata servidores em caráter temporário com base no art. 37, inc. IX da CF/88, nos surge dúvidas em relação ao Regime Jurídico destes servidores. Existe uma Lei Municipal que autoriza este tipo de contratação e até então o Regime Jurídico aplicado aos mesmos é o estatutário.

01 - É correto os servidores contratados por tempo determinado serem regidos pelo Regime Estatutário ou o correto seria CLT?

02 - Como contratamos com base no art. 37, inc. IX da CF/88 o termo correto a ser utilizado é 'cargo de provimento temporário' ou 'nomeia em emprego público'?

03 - Com relação aos atos de admissão para a contratação destes servidores é preciso ser feito Contrato de Trabalho, Portaria ou os dois?

Examinando a questão a Consultoria Geral concluiu: 1º) que a doutrina administrativa não é pacífica quanto ao regime jurídico dos contratados na forma do art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988. No entanto, considerando a legislação municipal existente seria correta a adoção do regime estatutário; 2º) tais contratados desempenham função temporária, não estando vinculados a cargo ou emprego públicos; 3º) o Município de Taió adotou o regime estatutário para os casos do art. 37, IX, portanto, os procedimentos para formalização da contratação dos temporários pode se dar por Portaria ou Decreto, podendo, ainda, optar o Município pela elaboração de um contrato, nos termos das regras estabelecidas pela lei municipal que autorizou a contratação excepcional. Em síntese, sugere a Consultoria Geral que a resposta ao Consulente seja feita nos seguintes termos:

6.2.1. Na contratação com base no art. 37, IX, da Constituição Federal - Função Pública Temporária, é correta a adoção do regime estatutário, nos termos definidos em lei municipal, observado o requisito de necessidade temporária e de excepcional interesse público.

6.2.2. Objetivando evitar a confusão dentre as diversas modalidades de contratação pela administração pública e visando diferenciar das demais espécies (servidores públicos; servidor empregado ou empregados públicos; servidor exercente de função pública com encargos de direção, chefia ou assessoramento, nos termos do art. 37, V, que deriva de cargo público efetivo) sugere-se que seja utilizada a expressão "Função Temporária" para os contratados com base no art. 37, IX, da Constituição Federal.

6.2.3. O ato de admissão de servidor para exercer "Função Temporária", nos termos do art. 37, IX, CF, poderá ser o mesmo adotado do ocupante de cargo público, qual seja, Portaria ou Decreto de nomeação, facultando-se ao Município a elaboração de contrato estabelecendo as regras de execução do serviço público, nos termos definidos na lei municipal que autorizou a contratação excepcional.

Por sua vez, o Ministério Público junto ao Tribunal assim asseverou:

Não é correto os servidores contratados por tempo determinado, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal serem regidos pelo Estatuto dos servidores ou pela CLT, devendo a lei respectiva de cada ente da federação determinar (a exemplo do que ocorreu no âmbito da União, com a edição da Lei 8745/93) o regime "especial" a que estarão submetidos esses servidores contratados por tempo determinado para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público;

A lei que estabelecer esse regime "especial" pode determinar que sejam aplicados alguns preceitos do Estatuto do ente respectivo a esses servidores contratados por prazo determinado, desde que compatíveis com a natureza dessa contratação;

Esses servidores contratados por prazo determinado são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 9º, I, "l", do regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99;

Não deve ser utilizada nem a expressão "cargo de provimento efetivo", nem o termo "nomeia em emprego público", pois não se trata, nesse caso, de cargo efetivo ou de emprego público, mas, sim, de contrato administrativo, para o desempenho de funções públicas sem cargo, sendo que a denominação correta desse servidor é simplesmente a de contratado;

Não deverá ser feito contrato de trabalho, e nem ser editada portaria, devendo, sim, ser firmado contrato administrativo com as pessoas que desempenharão, por prazo determinado, as funções públicas necessárias ao atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público.

Com efeito, examinando os estudos desenvolvidos pela Consultoria Geral e pelo Ministério Público junto ao Tribunal, denota-se que a doutrina administrativa não é unânime quanto ao regime que deve ser adotado para os casos de contratação temporária do art. 37, IX, da Constituição Federal. Em outras palavras, há quem milite pela adoção do regime celetista e outros pelo estatutário.

O fato é que a aplicação integral do Estatuto dos Servidores Públicos do ente ou da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) não parece ser a opção mais adequada, haja vista que algumas disposições dessas legislações podem conflitar com as peculiaridades que norteiam a contratação temporária. No entanto, é pacífico na doutrina que deveres, direitos..., enfim, garantias mínimas devem estar previstas para a contratação, tendo em vista os princípios da valorização do trabalho humano (art. 170 da CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).

Diante disso e considerando os Prejulgados ns. 566 e 1664 desta Corte de Contas e a manifestação da Procuradoria-Geral junto ao Tribunal, concluo que o regime jurídico da contratação temporária é especial, pois a lei de cada ente da federação, que regulará o art 37, IX, da Constituição Federal, estabelecerá os direitos e deveres dos contratados temporários, podendo até se valer de alguns preceitos do Estatuto dos Servidores, naquilo que for compatível com a natureza da contratação. Portanto, restam afastadas a adoção integral do Estatuto dos Servidores ou da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Abaixo transcrevo os Prejulgados mencionados, cujos teores permitem extrair as respostas para o questionamento do Consulente:

Prejulgado n. 566

O contrato por prazo determinado, realizado mediante permissão legal, é lícito consoante preceito do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. A prorrogação, quando já expirado o termo final, se a lei autorizativa não estabelecer a possibilidade de prorrogação de contrato, torna-o nulo.

Prejulgado n. 1664

1. O art. 37, inciso IX, da Constituição da República deve ser regulamentado por lei municipal, que indicará os casos de contratação temporária por excepcional interesse público. Tal contratação será obrigatoriamente por prazo determinado, não sendo necessária criação de vagas.

2. É tecnicamente adequado editar uma única lei municipal que preveja situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como por exemplo, a ocorrência de surtos epidêmicos, calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão, exoneração ou falecimento de seus executantes, entre outros;

Em cada um desses casos deve a Lei estabelecer prazos máximos de contratação, salários, direitos e deveres, proibição ou possibilidade de prorrogação de contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função, além da responsabilidade a que está sujeita a autoridade administrativa por contratações consideradas irregulares, a teor dos §§ 2º e 4º do art. 37 do Texto Constitucional.

3. É admissível que o Município, num lapso de tempo determinado, até a criação ou provimento definitivo do cargo, utilize-se de pessoal contratado temporariamente para a execução de atividades consideradas essenciais ou mesmo para execução dos serviços cuja natureza seja permanente, vez que, pela justificada premência, não podem ser satisfeitos tão só com a utilização dos recursos humanos de que dispõe a Administração.

Destarte, a formalização da contratação temporária dar-se-á por meio de Contrato Administrativo, que deverá ser devidamente publicado, não sendo instrumentos hábeis a Portaria e o Decreto. Sendo a relação de natureza contratual, ter-se-á a figura do contratado, que desempenhará uma função pública sem cargo, por prazo determinado, visando o atendimento da necessidade temporária. Neste sentido, indevida é a utilização das expressões 'cargo de provimento temporário' ou 'nomeia em emprego público'.

Por fim, como bem frisou o representante do Ministério Público junto ao Tribunal, no seu parecer, os contratados temporários são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 9º, I, "l", do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99.

3. PROPOSTA DE DECISÃO

Ante o exposto e considerando a resposta sugerida pelo Ministério Público junto ao Tribunal, que se coaduna perfeitamente com os questionamentos do Consulente, Voto no sentido de que o Tribunal Pleno adote a Decisão que ora proponho:

6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizadas no Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Não é correto os servidores contratados por tempo determinado, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal serem regidos pelo Estatuto dos servidores ou pela CLT, devendo a lei respectiva de cada ente da federação determinar (a exemplo do que ocorreu no âmbito da União, com a edição da Lei n. 8.745/93) o regime "especial" a que estarão submetidos esses servidores contratados por tempo determinado para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público;

6.2.2. A lei que estabelecer esse regime "especial" pode determinar que sejam aplicados alguns preceitos do Estatuto do ente respectivo a esses servidores contratados por prazo determinado, desde que compatíveis com a natureza dessa contratação;

6.2.3. Esses servidores contratados por prazo determinado são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 9º, I, l, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99;

6.2.4. Não deve ser utilizada nem a expressão "cargo de provimento efetivo", nem o termo "nomeia em emprego público", pois não se trata, nesse caso, de cargo efetivo ou de emprego público, mas, sim, de contrato administrativo, para o desempenho de funções públicas sem cargo, sendo que a denominação correta desse servidor é simplesmente a de contratado;

6.2.5. Não deverá ser feito contrato de trabalho, e nem ser editada portaria, devendo, sim, ser firmado contrato administrativo com as pessoas que desempenharão, por prazo determinado, as funções públicas necessárias ao atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público.

Gabinete de Conselheiro, 11 de maio de 2007.

CÉSAR FILOMENO FONTES

Conselheiro Relator