RELATÓRIO

Trata-se de consulta protocolizada neste Tribunal em 31/05/2006 pelo Diretor-Executivo do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Santo Amaro da Imperatriz/SC - IPRESANTOAMARO, Sr. Julio Marcos da Silva.

Informa o Sr. Diretor-Executivo a existência de segurados do Instituto - ocupantes de cargos públicos municipais -, os quais "já são aposentados pelo Estado", esclarecendo que os cargos são inacumuláveis na atividade, em face às disposições do art. 37, inciso XVI da CF, e que o ingresso no Município deu-se anteriormente a 16/12/1998 (data da vigência da EC nº 20, de 1998).

O Consulente transcreve o art. 11, da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, que estabelece:

Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Em conseqüência, busca orientação desta Corte de Contas nos termos das seguintes indagações:

a) Estes servidores devem permanecer vinculados ao Regime Próprio de Previdência Municipal? Em caso negativo, as contribuições que já foram recolhidas deverão ser devolvidas? Ainda em caso negativo, o Município deve remetê-los para o INSS?

b) Caso um destes servidores, que acumula cargos indevidamente, com data de ingresso anterior a 16/12/98, for periciado e verificar-se que o mesmo é possuidor de incapacidade sujeita a concessão de aposentadoria por invalidez, o Regime Próprio Municipal através de sua autarquia poderá aposentá-lo? Em caso negativo, quem poderá aposentar este servidor, observado o fato do mesmo não possuir qualidade de segurado perante o INSS?

c) Caso um destes servidores, que acumula cargos indevidamente, com data de ingresso anterior a 16/12/98, completar 70 anos de idade, o Regime Próprio Municipal através de sua autarquia deverá aposentá-lo? Em caso negativo, o servidor deverá ser desligado dos quadros da Administração Municipal sem a percepção de nenhum benefício de ordem previdenciária?

d) A condição de Professor aposentado perante o Estado de Santa Catarina é acumulável com o cargo de Assistente Administrativo nos Quadros da Administração Municipal?

Em consonância com as normas regulamentares deste Tribunal o processo foi enviado ao exame da Consultoria Geral.

Consultoria Geral-COG

• Admissibilidade da consulta

  A COG elaborou o Parecer nº 0442/2006, de 10/08/2006 (fls. 06/25), em que, preliminarmente, examina os pressupostos de admissibilidade da consulta, os quais dá por satisfeitos, por entender que discorre a respeito "de interpretação de lei, sobre matéria de competência deste Tribunal".

• Mérito

  No exame de mérito, a Consultoria Geral, inicialmente, relaciona diversos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF), os quais segundo se observa são uniformes no sentido de que:

  1 - é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime do art. 40 da CF, em face ao art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998;

  2 - mesmo antes da EC 20 era pacífico o entendimento do STF no sentido de ser proibida a acumulação de cargos públicos, com base na CF/88, ressalvadas as exceções do art. 37, inc. XVI.

• Lei local que trata da contribuição previdenciária dos servidores municipais e a concessão de benefícios

  A seguir a COG faz a análise específica da Lei Complementar nº 2, de 01/02/2000, que dispõe sobre o Instituto de Previdência dos Servidores de Santo Amaro da Imperatriz. Anota, que, apesar de a Lei local prever a concessão de aposentadoria para os servidores segurados, o procedimento não pode ser adotado quando se trata de servidores que ingressaram no serviço público antes da vigência da EC nº 20, de 1998, mas que já eram aposentados por regime próprio de previdência (União, Estados, DF e Municípios - art. 40, da CF) por conflitar com norma Constitucional (art. 11, da EC nº 20).

• Contribuição previdenciária do segundo cargo (no qual não pode ser aposentado) - destinação

  Na seqüência a Consultoria examina a questão da destinação dos valores recolhidos ao Instituto de Previdência em razão do segundo cargo público exercido.

  Para fundamentar seu entendimento a respeito desta questão a COG recorre, primeiramente, a decisões do STF (Supremo Tribunal Federal) que realçam o caráter contributivo do sistema público de previdência social, que se baseia no princípio da solidariedade, "contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos", além de acentuar que "... todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema" (RE-AGR 422268/SP-São Paulo - Julgamento em 31/05/2005 - 1ª Turma - DJ 24/062005, p. 39).

  Em seguida embasa-se em comentários de estudiosos da matéria, os quais salientam, em face aos princípios e características do sistema de previdência dos servidores públicos (regime próprio de previdência), a "impossibilidade de resgate de valores de contribuição individual", assim como, a ausência de portabilidade dos valores, ou seja, a sua transferência para outro plano de previdência. Em resumo, os valores da contribuição previdenciária desses servidores integram-se aos recursos do sistema próprio de previdência, sendo utilizados para pagamento dos benefícios.

• Exame de viabilidade de acumulação do cargo de assistente administrativo com os proventos do cargo de professor

  Com referência à indagação sobre a possibilidade de acumulação da condição de professor aposentado com o cargo de Assistente Administrativo do quadro da Administração de Santo Amaro da Imperatriz, a COG examinou as especificações deste último cargo, constantes da Lei Complementar Municipal nº 9, de 01/07/2002, e conclui que o cargo de Assistente Administrativo "não é de natureza técnica" em razão do que não pode ser acumulado com o cargo de professor (ou os respectivos proventos de aposentadoria), conforme o art. 37, inc. XVI, da CF (fls. 23).

  Conclusivamente, propõe a COG que a consulta seja conhecida e que seja respondida como proposto às fls. 24/25.

  Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

  O Ministério Público emitiu o Parecer nº MPTC/0566/2007, datado de 12/03/2007, de fls. 26/30, firmado pelo Sr. Procurador Diogo Roberto Ringenberg, que, contrariamente, à COG, entende que o processo cuida de caso concreto, o que se reveste de impeditivo para apreciação da consulta por este Tribunal.

  Em conclusão o Sr. Procurador propõe:

  a) o não-conhecimento da consulta, em face de constituir fato concreto;

  ou, alternativamente,

  b) se este Tribunal, apesar de não-conhecer da consulta, decidir encaminhar orientação ao consulente, fazer a remessa - via ofício - dos estudos elaborados pela COG;

  ou,

  c) se conhecida a consulta, que seja deliberado pelo Plenário que a Decisão "não se converta em Prejulgado".

  VOTO do RELATOR

  Com referência à admissibilidade da consulta, assiste razão à Consultoria Geral considerando que se trata de interpretação de lei - incidência e efeitos do art. 11 da EC nº 20, de 1998, e dos arts. 37, XVI e 40, da CF -, acerca de matéria sujeita à fiscalização deste Tribunal, constatando-se a observância do inciso XV, do art. 1º, da Lei Complementar nº 202, de 2000, que se conforma à norma do inc. XII, do art. 59, da CE.

  As questões trazidas à apreciação nos itens a, b, e c da Consulta (transcritos acima) dizem respeito aos aposentados por regime próprio (art. 40 da CF) que ingressaram novamente no serviço público, porém antes da vigência da EC nº 20/98, em cargos não acumuláveis na atividade, sendo-lhes garantida, no entanto, a percepção dos proventos e vencimentos enquanto no exercício do segundo cargo, ao abrigo do art. 11 da EC nº 20, de 1998.

  Contudo, o mesmo art. 11 da EC veda a percepção de dupla aposentadoria por conta do art. 40, CF, o que motivou indagação referente à destinação dos recolhimentos da contribuição previdenciária relativos ao segundo cargo, resultando o entendimento de que os valores integram-se aos recursos que financiam o sistema de previdência, por força do seu caráter contributivo e solidário.

Acrescento que através de informações colhidas junto à Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) e à Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), ficou esclarecido que o entendimento firmado pela Consultoria Geral ajusta-se à interpretação adotada pelas Diretorias Técnicas deste Tribunal, com a complementação de que, quando se deparar com a hipótese de aposentadoria no segundo cargo exercido com base no art. 11 da EC nº 20, de 1998, deve ser permitido ao servidor (já aposentado em outro cargo público, com fundamento no art. 40 da CF), que opte expressamente pela aposentadoria que lhe resultar mais vantajosa.

Destaca-se que o art. 11 da EC nº 20, de 1998, veda a percepção de dupla aposentadoria com fundamento no regime próprio de previdência social (art. 40 da CF), quando se trata de cargos não acumuláveis na atividade (art. 37, inc. XVI da CF). Entretanto, não faz qualquer ressalva para que, atendidos os requisitos da legislação, o servidor possa optar pela aposentadoria que lhe for mais vantajosa.

Essa solução é adotada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) que, invariavelmente, em situações idênticas, tem decidido no sentido de que as unidades fiscalizadas ofereçam prazo para que o interessado faça opção por uma das aposentadorias, mediante expressa desistência da outra, sendo registrado tão-somente o ato concernente à aposentadoria acerca da qual foi exercida a opção. São exemplos os Acórdãos 44/2004 (processo nº 007.936/2002-0); 67/2005 (processo nº 006.804/2004-3); e 68/2007 (processo nº 007.790/2005-9).

Já a indagação formulada no item d da Consulta discorre acerca do cargo público municipal de Assistente Administrativo - visando estabelecer se se trata de cargo técnico ou científico -, com o objetivo de concluir se existe a viabilidade (ou não) de sua acumulação com a percepção de proventos vinculados à aposentadoria no cargo de professor, em face às disposições do art. 37, inciso XVI, da CF.

Em consonância com a análise da legislação municipal - Lei Complementar nº 9, de 2002, a COG demonstra que o cargo de Assistente Administrativo não se constitui de cargo técnico (ou científico), sendo portanto, inviável o acúmulo (fls. 23).

A respeito da matéria - acumulação de cargos -, saliento que este Tribunal através da Decisão nº 809/2005 (processo de consulta nº 05/00559414) orienta que para definir se o cargo é técnico ou científico deve ser verificado se "o cargo requer para o seu desempenho conhecimento específico na área de atuação do profissional"; ou ainda, conforme a Decisão de 25/09/99 (processo de consulta nº TC 6703001/95), que diz que "cargo técnico é o que exige conhecimentos profissionais especializados para o seu desempenho", podendo-se citar como exemplos os cargos de: contabilista, técnico ou auxiliar de enfermagem, médico, enfermeiro, técnico em radiologia, economista, engenheiro, assistente social.

Acolho portanto, a manifestação da COG a respeito deste item.

PROPOSTA DE DECISÃO

Em conformidade com o exposto, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

6.1. Conhecer da Consulta formulada pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Santo Amaro da Imperatriz/SC-IPRESANTOAMARO, que objetiva a interpretação de lei, conforme o inc. XV, art. 1º, da LC nº 202, de 2000.

6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Os servidores já aposentados através de regime próprio de previdência social (art. 40 da CF), que reingressaram no serviço público antes de 16/12/1998, para ocupar cargo de provimento efetivo não acumulável na atividade (art. 37, inc. XVI da CF), têm assegurada por força do art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, a percepção simultânea dos proventos de aposentadoria e dos vencimentos do segundo cargo somente enquanto permanecerem em atividade.

6.2.2. É vedada pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, a concessão de nova aposentadoria com base no art. 40 da CF, ainda que se trate de situação de invalidez do servidor ou atingimento da idade limite para permanência no serviço público, durante o exercício de um segundo cargo público não acumulável (art. 37, inc. XVI, da CF), verificando-se nesses casos, exclusivamente, a cessação do exercício do cargo.

6.2.3. É obrigatória a contribuição previdenciária ao regime próprio decorrente do exercício de um segundo cargo público de provimento efetivo, mesmo não sendo admitida a aposentadoria e conseqüente recebimento dos proventos (art. 11, da EC nº 20/98), em razão do caráter contributivo e solidário do regime (art. 40, da CF), integrando-se os valores recolhidos aos recursos que financiam o sistema, não cabendo sua devolução ao servidor ou transferência para outro regime quando cessar a atividade, ressalvada a compensação entre os regimes a que se refere o art. 201, § 9º, da CF.

6.2.4. É assegurado ao servidor exercer a opção pela aposentadoria que lhe for mais vantajosa, devendo desistir expressamente da outra, quando se tratar de aposentadorias em cargos públicos não acumuláveis (art. 37, inc. XVI, da CF), cuja concessão é baseada no art. 40, da CF.

6.2.5. De acordo com as especificações constantes da Lei Complementar nº 9, de 2002, o cargo de Assistente Administrativo do quadro de pessoal da Prefeitura de Santo Amaro da Imperatriz, não se caracteriza como técnico ou científico, sendo inviável a sua acumulação na forma do art. 37, inc. XVI, letra "b", da CF (cargo de professor com outro técnico ou científico).

6.2.5.1. A caracterização de um cargo público como técnico ou científico, para efeitos de acumulação permitida pelo art. 37, inc. XVI, letra "b", da CF, vincula-se ao exame de suas atribuições, com a finalidade de determinar se para o seu desempenho são exigidos conhecimentos profissionais especializados.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer nº COG-0442/2006, que a fundamentam, ao Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Santo Amaro da Imperatriz/SC-IPRESANTOAMARO.

6.4. Determinar o arquivamento dos autos.

Florianópolis, 07 de maio de 2007.

Moacir Bertoli

Relator